L’art. 1112 del Code civil riformato introduce una disciplina della responsabilità che può insorgere nella fase delle trattative contrattuali. La riforma colma così il divario tra la lettera del Code civil del 1804 e il diritto positivo costruito dalla giurisprudenza negli ultimi decenni. La novella recepisce il diritto vivente della Cour de Cassation, ma non va minimizzata la sua “force symbolique”.

SOMMARIO:

1. Prima della riforma del Code civil francese. - 2. La buona fede nelle trattative - 3. Il danno risarcibile - 4. La natura della responsabilità - 5. Segue. La prospettiva italiana… tra contratto e torto - 6. Conclusioni

1. Prima della riforma del Code civil francese.

Nel ridisegnare il diritto delle obbligazioni e dei contratti, la riforma francese introduce una specifica disciplina in materia di responsabilità precontrattuale [1]. La novella recepisce sostanzialmente il diritto vivente della Cour de Cassation [2]. Tuttavia, come è stato osservato nella dottrina francese [3], non va minimizzata la “force symbolique” di tale innovazione, che colma così il divario tra la lettera del Code civil del 1804 e il diritto positivo costruito dalla giurisprudenza negli ultimi decenni [4]. Non stupisce l’assenza, nel Code civil previgente, di una disciplina della responsabilità che può insorgere nella fase delle trattative contrattuali [5]. Anche il BGB (fino alla riforma del 2002) non dedicava alcuna norma alla fase precontrattuale, benché la dottrina tedesca avesse iniziato già nella metà dell’Ottocento a riflettere sul tema. All’epoca fu Rudolf von Jhering, nel suo celebre contributo sulla culpa in contrahendo [6], ad indagare il problema della colpa nel corso delle trattative, fornendone un inquadramento dogmatico destinato ad avere molto successo dapprima nella dottrina italiana [7], eppoi in quella francese [8]. Sugli studi dell’autore tedesco si tornerà più avanti, basti qui anticipare che l’originalità della teoria di Jhering, definita una «scoperta giuridica», consiste – con le parole di un autore – «nell’intuizione che un’ade­guata tutela dei contraenti non poteva prescindere da una valutazione del loro comportamento nella fase antecedente la conclusione dell’accordo e che solo da un corretto e leale svolgimento delle trattative poteva derivare la moralizzazione dei rapporti negoziali» [9]. Quanto alla giurisprudenza della Cour de Cassation, occorre invece attendere gli anni ’70 del secolo scorso per un riconoscimento esplicito di un obbligo di buona fede nella fase delle trattative [10]. Nel silenzio del Code civil, la giurisprudenza francese, muovendosi sul terreno della responsabilità aquiliana, è giunta a riconoscere un illecito precontrattuale nei casi in cui, in violazione dell’obbligo di buona fede, si verificasse un’improvvisa e ingiustificata rottura delle trattative, purché in presenza di un ragionevole affidamento dell’altra parte circa la [continua ..]

2. La buona fede nelle trattative

La sezione del Code civil riformato dedicata alla conclusione del contratto si apre con alcune norme in tema di trattative (les négociations), disciplinate agli artt. 1112, 1112-1 e 1112-2. In questa sede ci si soffermerà, in particolare, sulla fattispecie della rottura ingiustificata delle trattative, che costituisce l’illecito precontrattuale più significativo. Preliminarmente va segnalato che le disposizioni dedicate a questa materia non si applicano ai contratti conclusi in assenza di negoziati, come i contratti per adesione (ai quali il legislatore della riforma dedica specifiche disposizioni). Tuttavia in dottrina è stato fatto notare come non si possa escludere, in via di principio, che la responsabilità precontrattuale derivante da un comportamento contrario a correttezza e buona fede possa insorgere anche con riferimento ai contratti per adesione [1]. Quanto al contenuto della norma, l’art. 1112 dispone: «L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages». La nuova formulazione dell’art. 1112 riprende nella sostanza quella contenuta negli avant-projets Catala e Terré [2]. La norma conferma il principio di libertà delle parti nello svolgimento delle trattative, ivi compresa quella di non proseguirle («L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations…»). Se nella fase del negoziato è garantita una libertà dal contratto, durante le trattative le parti – come avviene sovente nella contrattazione tra imprese – potranno decidere di concludere accordi volti a limitare tale libertà fissando le condizioni del negoziato [3]. Si tratta di strumenti contrattuali di origine angloamericana ben noti anche nella prassi francese (calendrier obligatoire de négociation; répartition des frais de négociation; clause d’ex­clusivité de négociation; clause de confidentialité; clause de priorité de négociation; clause de [continua ..]

3. Il danno risarcibile

Il comma 2 dell’art. 1112 disciplina le consenguenze della condotta colposa durante le trattative e fornisce un chiarimento sui danni [1] che possono essere risarciti in caso di colpa nella fase precontrattuale: «En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages». La responsabilità sorge in presenza di un comportamento colposo durante le trattative («En cas de faute commise dans les négociations…»). La norma dispone che, nella fase prenegoziale, in caso di colpa (faute) – concetto che sembra andare anche oltre la buona fede [2] – il danno risarcibile consiste nell’interesse negativo [3]. Dunque, analogamente a quanto accade nell’ordinamento italiano [4], non è risarcibile ciò che gli inglesi definiscono l’expectation interest (ossia l’interesse alla prestazione), ma lo è soltanto l’interesse negativo, vale a dire il danno derivante dalla lesione della reliance [5] (ossia dell’affidamento che l’altra parte ha riposto nella conclusione del contratto) [6]. Tuttavia, nella formulazione della norma prima della conversione dell’ordonnance in legge, se risultava chiaro che la vittima di una rottura ingiustificata delle trattative avesse titolo per reclamare il rimborso delle spese e dei costi sostenuti, restava da chiarire se il risarcimento potesse spingersi fino a comprendere non solo il mancato guadagno atteso, ma anche la perdita di chance di conseguirlo. La norma infatti escludeva il risarcimento dei «vantaggi attesi» («des avantages attendues du contrat non conclu»), ma non la perdita di chance di ottenerli, sicché essa si prestava ad una lettura più estensiva [7]. Invece, in sede di conversione dell’ordonnance in legge, è stata introdotta la precisazione relativa all’esclusione del risarcimento da perdita di chance («ni la perte de chance d’obtenir ces avantages»), confermando così la soluzione già adottata dalla Cour de Cassation [8]. La giurisprudenza francese, in particolare, ha negato la sussistenza di un nesso causale tra l’interruzione ingiustificata delle trattative e il [continua ..]

4. La natura della responsabilità

La nuova formulazione dell’art. 1112 non precisa la natura della responsabilità in caso di violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede. La dottrina francese, conformemente al tradizionale orientamento della giurisprudenza, non sembra dubitare della natura aquiliana della responsabilità precontrattuale [1]. Anche la Relazione di presentazione all’ordonnance la inquadra nel campo del torto; tale soluzione inoltre si desume sia dal tenore dell’art. 1116 sulla revoca illegittima della proposta contrattuale [2], sia dall’art. 1112-2 ove la locuzione “le droit commun” rimanda proprio alla responsabilità extracontrattuale degli artt. 1240 e 1241 Code civil. Nell’ordinamento italiano, invece, il tema della natura della responsabilità precontrattuale è ancora molto dibattuto [3]. Le radici del dibattito risalgono al già citato studio di Jhering, che merita qui di essere ricordato, vista la sua influenza nella riflessione della dottrina italiana e francese. È movendo dai suoi studi che nell’ordi­namento tedesco la culpa in contrahendo è stata inserita nell’alveo della responsabilità contrattuale, facendo ricorso alla fictio iuris del «contatto negoziale». Il giurista tedesco all’epoca si poneva il problema se e in quali limiti il soggetto che è stato causa della nullità del contratto dovesse risarcire il danno sofferto dall’altra parte per avere confidato nella validità del negozio [4]. Le regole di quel tempo non apprestavano specifica tutela in tale ipotesi e Jhering riteneva che una soluzione positiva a tale quesito fosse aderente al comune senso di giustizia. Egli notava come, durante le trattative, tra le parti si costruisse un rapporto di fiducia particolare (Sonderverbindung) avente natura quasi contrattuale [5]; fonte, pertanto, di obblighi reciproci di lealtà ispirati al principio di correttezza e buona fede [6]. Nel contestualizzare la condotta colposa all’interno di un progetto contrattuale, Jhering individuava una connessione non meramente esteriore [7] tra culpa e (futuro) rapporto contrattuale, mettendo in rilievo un legame anche “interno”, in virtù della forza obbligatoria che assume la culpa in seno ad una relazione contrattuale, che, diversamente, non sarebbe riconosciuta al di fuori di tale [continua ..]

5. Segue. La prospettiva italiana… tra contratto e torto

Molti dei problemi e degli obiettivi affrontati dal legislatore francese in occasione della riforma del codice sono comuni e presenti anche nell’ordinamento italiano. Un interrogativo che ha molto impegnato la dottrina italiana riguarda proprio la natura della responsabilità precontrattuale, su cui non è stata ancora raggiunta una posizione unanime [1]. È forse prevalente l’opinione di chi ne afferma la natura extracontrattuale, ma vi sono voci autorevoli anche tra chi, sulla scorta degli insegnamenti di Jhering e della più recente dottrina tedesca, sostengono la tesi della natura contrattuale. Non mancano poi coloro che propongono soluzioni intermedie (la responsabilità precontrattuale come «terzo genere» di responsabilità) o miste (la responsabilità sarebbe contrattuale nel caso di rottura delle trattative, extracontrattuale in altri casi). Secondo la tesi extracontrattuale, la relazione qualificata che si creerebbe tra le parti nella prospettiva della conclusione di un contratto non sarebbe sufficiente a determinare la natura contrattuale della responsabilità. Ciò anche a voler ammettere che sulle parti gravino speciali doveri a protezione dei reciproci interessi. Tale relazione, secondo questa tesi, sarebbe infatti presente anche in altri contesti, ove tuttavia non sfiora l’idea di ricondurre l’illecito al campo diverso da quello della responsabilità ex art. 2043 cod. civ. In questo senso si propongono gli esempi delle relazioni fra i protagonisti della circolazione stradale oppure fra gli imprenditori che competono sullo stesso mercato [2]. In sostanza, pur ammettendo la presenza di doveri di condotta in capo ai soggetti agenti, questa dottrina non ritiene che essi siano tali da essere considerati alla stregua di vere e proprie obbligazioni. L’obbligazione e la responsabilità contrattuale, secondo questa impostazione, proteggono l’interesse del creditore rappresentato (solo) dall’aspettativa della prestazione; gli altri interessi messi a rischio nelle relazioni sociali andrebbero invece protetti all’interno dell’area della responsabilità extracontrattuale [3]. Il noto saggio di Luigi Mengoni, Sulla natura della responsabilità contrattuale [4], scritto negli anni ’50, rappresenta il punto di riferimento della dottrina italiana che sposa la tesi avversa, ossia quella [continua ..]

6. Conclusioni