Il contributo esamina l'abbandono della clausola del buon costume nel code civil francese, a seguito della ricodificazione del 2016-2018. Nella prima parte si esamina la storia della clausola, dalle sue origini alle sue prime applicazioni. Nella seconda parte si affronta la crisi del buon costume e si individuano le ragioni che hanno portato al suo superamento. Nelle conclusioni si critica tale scelta, anche alla luce di una recente pronuncia.

Sommario:

1. Ricodificazione e bonnes mœurs - 2. L’ascesa: le bonnes mœurs nel Code, nella giurisprudenza e nella dottrina. - 3. La caduta: le bonnes mœurs tra riflusso e spostamento - 4. L’abbandono - 5. L’impoverimento del Code - 6. La resilienza delle bonnes mœurs - 7. Un modello per il nostro legislatore?

1. Ricodificazione e bonnes mœurs

La storia del diritto privato codificato è un’opera di scrittura (codificazione) a cui segue una continua riscrittura (ricodificazione) [1]. Talvolta, la parola del legislatore interviene per fare propria quella altrui, recependo la parola dei giudici nel testo di legge; talaltra, il suo dettato determina la caducazione di un certo indirizzo pretorio [2]. Un esempio palese di questa dinamica di scrittura e riscrittura è rappresentato dalla esperienza francese successiva al 1804 sul buon costume (bonnes mœurs) in materia di validità contrattuale [3]. In tale vicenda si manifestano tutte le dinamiche della ricodificazione: come si vedrà, infatti, l’intervento del legislatore sul testo del Code civil e fuori ha cercato di affermare per iscritto il perimetro del patto immorale, in dialogo con la giurisprudenza sorta nel frattempo. Da ultimo e con il tipico obiettivo perseguito con una ricodificazione (vale a dire quello di assicurare massima centralità al diritto scritto), il testo che consentiva al giudice di affermare l’immoralità di un certo contratto è stato eliminato dalla recente réforme 2016-2018 [4]. Tale scelta interrompe il rapporto sinora intercorso tra giudice e legislatore in punto di contratto immorale. Essa merita attenzione, giacché, a ben vedere, molto dice dell’attuale stato delle clausole generali nel diritto dei contratti e apre la discussione sul come i problemi risolti dalle bonnes mœurs verranno risolti in un codice senza morale. Nella prima parte del presente contributo si darà conto dell’ascesa della regola nel Code (§2), esaminandone la storia antecedente (con un limitato riferimento all’ancien droit), la discussione nei lavori preparatori, la prima giurisprudenza e la ricostruzione che la dottrina francese tradizionale ha operato della clausola. Nella sezione successiva si individueranno le cause che hanno portato alla caduta dell’utilizzo del parametro delle bonnes mœurs, a vantaggio di altre clausole generali (in primis, quella dell’ordre public) (§3). Nel quarto paragrafo verrà descritto, a partire dai progetti di réforme e dal Rapport di accompagnamento all’ordonnance del 2016, l’abbandono operato dalla réforme 2016-2018, verificando la lettura che di tale scelta la dottrina francese contemporanea sinora intervenuta ha offerto [continua ..]

2. L’ascesa: le bonnes mœurs nel Code, nella giurisprudenza e nella dottrina.

Nell’epoca antecedente all’entrata in vigore del Code civil, la regola che esclude la forza vincolante al patto immorale era pacifica [1]. Essa era richiamata nella voce Conventions dell’Encyclopédie di Diderot e D’Alembert, dove tra le “plusieurs causes différentes” di “nullité” si rinviene l’ipotesi in cui “la convention est contraire au droit public, ou à quelque loi prohibitive, ou aux bonnes mœurs” [2]. I testi giuridici di maggior riferimento del secolo XVIII affermavano altresì la regola. In essi si legge infatti che “tous les contrats qui contiennent des conventions contraires aux bonnes moeurs sont absolument nuls et doivent être inefficaces” [3], che “il est permis aux parties de mettre dans les contrats toutes les clauses & toutes les conditions que bon leur semble, à moins qu’elles ne soient contre les loix, ou contre les bonnes moeurs” [4] e che “on regarde toutes les conventions comme irrévocables pourvu qu’elles paraissent avoir été faites sérieusement et avec réflexion, qu’elles ne soient ni contre les loix ni les bonnes moeurs et qu’il n’y ait ni dol ni surprise” [5]. Le fondamentali opere di Domat e Pothier confermano l’esistenza di questa regola. Nella trattazione sulle convenzioni illecite (“celles qui blessent les loix”), il primo afferma che “comme il y a deux sortes de loix, celles qui sont du droit naturel, et celles qui sont du droit positif, il y a aussi deux sortes de conventions illicites; celles qui blessent le droit naturel et les bonnes moeurs, et celles qui sont contraires au droit positif”. Come esempio di convenzione contraria a “le droit naturel et les bonnes moeurs” Domat richiama le convenzioni – “toujours nulles” – per commettere un furto o un assassinio [6]. In modo analogo, Pothier afferma che “Lorsque la cause pour laquelle l’engagement a été contracté est une cause qui blesse la justice, la bonne foi ou les bonnes moeurs, cet engagement est nul, ainsi que le contrat qui le renferme” [7]. Considerata la continuità tra il dettato codicistico in materia contrattuale e il diritto antecedente (ancien droit) [8], non sorprende che la questione del [continua ..]

3. La caduta: le bonnes mœurs tra riflusso e spostamento

Durante la seconda metà del ventesimo secolo si assiste a una sostanziale caduta del ricorso al parametro della illiceità per contrarietà alle bonnes mœurs. Le ragioni di questo declino sono diverse. Attorno all’inizio di questo secolo, si è individuato la causa principale di questa sostanziale “disparition” nella “protection juridique accrue des intérêts particuliers”. Nell’attuale contesto storico, si sostiene, la regola di governo delle relazioni tra le persone risiede nella “autonomie de la volonté”, intesa come “capacité de chacun de déterminer ce qu’il estime bon pour lui”. Tale principio di “autonomie de la volonté” allontana dall’uti­lizzo di criteri “déterminée par référence à des valeurs communes” e incoraggia il ricorso a paradigmi diversi da quello proprio delle bonnes mœurs come, ad esempio, è quello del “droit au respect de la vie privée” [1]. In questa sede, la caduta delle bonnes mœurs verrà descritta a partire dall’esame di due fattori: l’intervento del legislatore e la crisi della clausola generale. 3.1. – Innanzitutto, l’intervento del legislatore. Si tratta di una circostanza che, rispetto ai contratti qualificati immorali, ha due effetti distinti. Ove l’intervento del legislatore renda l’atto pattizio ritenuto immorale un atto lecito, si realizza una sorta di riflusso del ricorso alla clausola delle bonnes mœurs. Invece, qualora, per effetto dell’intervento del legislatore, l’atto ritenuto immorale diventa un contratto contrario a norme imperative, si assiste a una dinamica di spostamento tra le categorie dell’invalidità. Con riferimento alla prima dinamica (riflusso), è sufficiente porre a mente le ipotesi di interventi legislativi che rendono caduca la qualifica di immorale per certi contratti. Si pensi, ad esempio, all’abrogazione degli artt. 908 e 908-1 del Code che ha determinato la completa assimilazione dei figli adulterini ai figli legittimi [2]. Tale novità, in qualche modo già anticipata dalla l. n° 72-3 che aveva aperto a una limitata liceità di donazioni e testamenti in favore dei figli adulterini [3], ha evidentemente reso inattuale la giurisprudenza [continua ..]

4. L’abbandono

L’intervento del legislatore e la crisi del buon costume hanno segnato il declino – per riflusso o per spostamento – del ricorso al parametro delle bonnes mœurs come criterio di illiceità della causa del contratto. Tale declino era salutato con favore da parte della dottrina, che riteneva desueta la formula e che considerava sufficiente la clausola dell’ordre public ispirata dai diritti fondamentali [1]. Altri, invece, pur non negandone il declino, ritenevano tuttora valido il criterio [2]. Infine, non mancavano voci che ne auspicavano una ripresa ed una estensione di applicazione [3]. In linea con la lettura maggioritaria, la riforma ha modificato profondamente il sindacato di validità del contratto, eliminando, inter alia, ogni riferimento alle bonnes mœurs  [4]. 4.1. – Interessante può essere osservare come il criterio delle bonnes mœurs fosse stato in qualche modo mantenuto nei progetti iniziali di riforma. Così, infatti, l’art. 1126, Avant-projet Catala: “L’engagement est sans justification, faute de cause licite, lorsqu’il est contracté, par l’une au moins des parties, dans un but contraire à l’ordre public, aux bonnes moeurs, ou, plus généralement, à une règle impérative”. Così, invece, l’art. 59, Avant-projet Terré: “Le contrat ne peut déroger à l’ordre public ou aux bonnes moeurs, ni par son contenu ni par son but que ce dernier ait été connu, ou non, par toutes les parties”. L’abbandono della nozione risale pertanto ai vari passaggi che hanno caratterizzato i travaux preparatoires della Chancellerie. Se l’art. 88 del projet de la Chancellerie 2008 richiamava esplicitamente le bonnes mœurs (“Est illicite le contrat prohibé par la loi ou contraire à l’ordre public ou aux bonnes moeurs”) e così, ancorché tra parentesi, l’art. 74 del projet de la Chancellerie 2011 (“le contrat ne peut déroger à l’ordre public [ou aux bonnes moeurs], ni par son contenu ni par son but, que ce dernier ait été connu, ou non, par toutes les parties”), ogni riferimento cadeva nel testo dell’art. 1161 del Projet de février 2015, art. 1161 (“le contrat ne peut déroger à [continua ..]

5. L’impoverimento del Code

Si è detto prima come, al netto delle distinzioni tra corrente sociologica e quella idealista, la dottrina francese guardasse al riferimento codicistico alle bonnes mœurs come a un rinvio in forza del quale delle regole aliene, ovvero previste altrove (morale cristiana, prassi sociale, etc.) e non esplicitate dal legislatore, troverebbero applicazione dinnanzi al giudice. Anche la lettura della descritta caduta delle bonnes mœurs è pressoché unanime nella letteratura francese. Essa sarebbe conseguenza di una incompatibilità tra quelle regole aliene (es. religione cattolica) e l’attuale società multiculturale e pluralista. A seconda dell’orientamento dell’Autore, poi, l’abbandono della nozione delle bonnes mœurs determinato da questa incompatibilità risulta descritta nei termini di una neutra e oggettiva desuetudine oppure in quelli sconsolati e nostalgici che lamentano il trionfo dell’individualismo e del mercato sui valori comunitari. Invero, la caduta delle bonnes mœurs dice qualcosa in più e di diverso rispetto a questa diffusa lettura. Sul punto è bene procedere con ordine, domandandosi innanzitutto il Code quale problema intendesse affrontare mediante il riferimento alle bonnes mœurs. 5.1. – Come ben indicato da Portalis, nell’impianto originale il riferimento alle bonnes mœurs svolgeva una figura supplente: il loro impiego consentiva il mantenimento di un ordine anche rispetto ad atti che il legislatore non aveva considerato e la loro assenza avrebbe lasciato l’ordinamento privo di uno strumento con cui fare fronte alle fisiologiche ingiustizie non previste dal legislatore. A ben vedere, tale riferimento non intende rinviare a regole aliene, proprie di una certa religione o di una certa prassi, ma bensì offrire una base normativa che consentisse al giudice di colpire il patto privato la cui ripugnanza sfugge agli indici espliciti (norme imperative) o impliciti (ordine pubblico) fissati nel sistema. In tal senso milita una chiara pagina di Reichard dell’inizio dello scorso secolo [1]. Egli muove dalla constatazione per cui in tutte le comunità vi sono atti ritenuti ripugnanti dai consociati e che, in epoca moderna, l’individuazione di simili contratti è svolta in prima battuta dal legislatore che li qualifica illeciti. Al contempo, l’impossibilità per il [continua ..]

6. La resilienza delle bonnes mœurs

Privato del riferimento alle bonnes mœurs, il giudice avrà due opzioni davanti ad un atto la cui ripugnanza non era stata prevista dal legislatore o dall’ordinamento. In un primo scenario, egli deciderà di non intervenire perché sprovvisto della base normativa e così facendo l’atto de qua sarà vincolante. In un’altra ipotesi, egli interverrà e colpirà l’atto ripugnante, richiamando una regola (la invalidità per contrarietà alle bonnes mœurs) divenuta estranea al diritto codificato. Un simile risultato, di tutta evidenza, non è in linea con gli obiettivi di “sécurité juridique”, primato del “droit écrit des contrats” e di rafforzamento dell’“at­tractivité du droit français, au plan politique, culturel, et économique”. A dimostrazione di quanto ora indicato e della insufficienza dell’ordre public – ancorché inteso in senso estensivo e conforme ai diritti fondamentali e alla dignità – milita una recente e singolare sentenza concernente una raccolta di fondi (“cagnotte”) aperta a sostegno di un manifestante – boxeur professionista e campione di Francia 2007-2008 – indagato per aver picchiato degli agenti delle forze dell’ordine in occasione di un corteo del movimento dei c.d. gilet jaunes. Scartata la possibilità di applicare direttamente la norma penale che sanziona il sostegno economico a persone condannate (e ciò in quanto al momento dell’apertura della raccolta, il boxeur non era già stato condannato), il Tribunale di Parigi ha fatto ricorso alla clausola dell’ordine pubblico, rilevando che quella legge penale vada intesa come idonea ad evitare anche il sostegno finanziario a futuri condannati. Su questa base, il giudice ha concluso che il “but” del contratto concluso da altri manifestanti e la piattaforma online non fosse “conforme à l’ordre public en sorte que la nullité du contrat doit être prononcée”. È interessante osservare come (forse perché consapevole dell’incoerenza e della debolezza di un simile argomento) il Tribunale non si sia limitato a richiamare l’ordine pubblico ex art. 1162, ma, al fine di rafforzare la valutazione di illiceità del contratto, sia arrivato a dire [continua ..]

7. Un modello per il nostro legislatore?