Nel presente elaborato si intendono proporre alcune riflessioni sulla tematica delle disposizioni anticipate di trattamento sanitario con riferimento ai modelli italiano e tedesco. Lo spunto comparatistico nasce dall’interesse che l’ordinamento tedesco ha sempre alimentato nei confronti nel nostro legislatore anche quale modello di riferimento per le innovazioni esegetiche cui dar corso nel nostro paese e, con specifico riferimento all’argomento in analisi, si apprezzano i tratti di maggiore “flessibilità” nell’adozione delle Patientenverfügung, tali da garantire una piena corrispondenza tra quanto indicato in via anticipata e le condizioni attuali ed effettive del paziente.

Tania Bortolu - Le disposizioni anticipate di trattamento nel prisma della comparazione tra Italia e Germania

SOMMARIO:

1. Introduzione. - 2. Il consenso informato nella Legge n. 219/2017 e le questioni interpretative sull’espressione dello stesso nelle DAT. - 3. Le disposizioni anticipate di trattamento (DAT): contenuto, limiti e formalità. - 4. Le disposizioni del paziente (Patientenverfügung) in Germania. - 5. Conclusioni. La scarsa “flessibilità” delle DAT nell’ordinamento italiano e spunti di riflessione (interpretativi) sul modello tedesco.

1. Introduzione.

Nel presente scritto si intendono proporre alcune riflessioni, in termini di comparazione tra Italia e Germania, sul tema delle disposizioni anticipate di trattamento sanitario, con riferimento alla normativa ed alla giurisprudenza intervenute in materia. Per quanto riguarda il nostro Paese si ricostruirà l’attuale quadro legislativo, in relazione agli strumenti introdotti dalla Legge n. 219/2017[1] per determinare le scelte sanitarie di un soggetto nelle ipotesi di incapacità sopravvenuta e, a tal fine, si approfondirà il principio del consenso informato, con riguardo alla sua origine, alla sua natura ed alle sue caratteristiche. Per ciò che concerne l’ordinamento tedesco, invece, si farà riferimento alle regole del BGB introdotte nel 2009, segnatamente alle lettere a, b e c del § 1901, che disciplinano le disposizioni del paziente (Patientenverfügung), alle quali ci si riferisce anche con la definizione di testamento del paziente (Patiententstament)[2]. Lo spunto comparatistico nasce non solo dall’esigenza di guardare all’ordinamento tedesco come fonte di ispirazione legislativa, in ragione dell’interesse che esso ha sempre destato nei confronti nel nostro legislatore[3], ma anche come modello di confronto per le innovazioni interpretative cui dare luogo in Italia, in un’ottica di maggiore “flessibilità” nell’adozione delle disposizioni anticipate di trattamento, caratteristica questa che contraddistingue la disciplina tedesca, quando, in un tempo in cui il paziente si trova incapace di esprimere il proprio consenso o meno a trattamenti medici, anche di sostegno vitale, la volontà deve essere accertata in via presuntiva dal medico in sinergia con il tutore ed i familiari del paziente, sulla base di elementi concreti. Le molteplici e complesse questioni relative al fine-vita sono state affrontate, in entrambi i Paesi, a livello giurisprudenziale prima ancora che legislativo; le disposizioni normative sono infatti intervenute al fine di valorizzare e rispettare, precisandoli, i principi già elaborati dalle Corti[4] in tema di diritti e di libertà fondamentali della persona, garantiti dalle Leggi fondamentali e ribaditi da accordi internazionali, in particolare, per la protezione della dignità umana dall’applicazione della biologia e della medicina. Il percorso evolutivo del tema è stato promosso, infatti, [continua ..]

2. Il consenso informato nella Legge n. 219/2017 e le questioni interpretative sull’espressione dello stesso nelle DAT.

Il Parlamento italiano, con l’introduzione della Legge n. 219/2017, entrata in vigore il 31 gennaio 2018, ha posto fine alla propria inerzia legislativa in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento (DAT)[1]. In punto di sistematica, la Legge, seppur composta da soli otto articoli[2], ha una struttura complessa, in quanto prevede una disciplina organica e generale riferita ai temi richiamati, la quale, da una parte, cristallizza l’operato della giurisprudenza, che nel corso degli anni ha fornito importanti contributi e notevoli principi, dall’altra, risponde ad un sempre più vasto e presente consenso sociale riferito alle medesime materie all’interno del nostro ordinamento. La Legge, già nel primo comma dell’art. 1, fa emergere un legame indissolubile fra il concetto di consenso informato e il diritto all’identità e alla dignità della persona di cui all’art. 2 Cost., all’inviolabilità della libertà personale di cui all’art. 13 Cost., e soprattutto alla salute di cui all’art. 32, comma 2, Cost., a mente del quale “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Tale scelta legislativa pone in risalto l’affermazione del principio “personalistico”, proprio della Carta costituzionale, il cui perno è costituito dall’autonomia della volontà del paziente e dal riconoscimento in capo a quest’ultimo della piena autodeterminazione rispetto alle scelte terapeutiche[3]; di conseguenza, la Legge decreta il definitivo superamento del modello “paternalistico” nella relazione medico-paziente, in cui il primo, investito dell’autorità discendente dalla sua professione, poteva decidere in autonomia il trattamento cui sottoporre il paziente, senza fornire chiarimenti sulle terapie[4]. Fino all’inizio degli anni ’70 del XX secolo, l’etica medica paternalistica prescriveva al sanitario di agire, o di omettere di agire, per il bene di una persona senza che fosse necessario chiedere il suo assenso, in quanto si riteneva che colui che esercitava la condotta paternalistica (il medico-padre) avesse la competenza tecnica necessaria per decidere in favore e per conto dell’interessato (il paziente). Il consolidarsi di un paradigma giuridico “bioetico”[5], per effetto del quale [continua ..]

3. Le disposizioni anticipate di trattamento (DAT): contenuto, limiti e formalità.

Premesso quanto sopra in termini di consenso, l’art. 4 della Legge n. 219/2017 riconosce all’autonomia privata dei singoli lo strumento delle disposizioni anticipate di trattamento per determinare le proprie scelte nell’ipotesi di incapacità sopravvenuta. Una persona, maggiorenne[1]  e capace di intendere e di volere che teme di perdere tale capacità può dunque individuare i trattamenti ed il percorso terapeutico cui intenda sottoporsi, potendo altresì indicare una persona di fiducia, anch’egli maggiorenne e capace di intendere e di volere, al fine di garantire il rispetto delle volontà del disponente o di prendere le decisioni terapeutiche in propria vece, per il tempo in cui non sarà in grado di farlo autonomamente. Prima di tale novella, una disciplina delle dichiarazioni anticipate di trattamento è stata apprestata, nel nostro ordinamento, dalla Legge n. 76/2016, in materia di regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, il cui comma 40 dell’art. 1 riconosce la possibilità ai conviventi di fatto di “designare” l’altro quale suo rappresentante con poteri pieni o limitati: a) in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in materia di salute; b) in caso di morte per quanto riguarda la donazione di organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie”[2]. Sul piano strutturale, le disposizioni anticipate integrano un negozio unilaterale, non recettizio, a contenuto non patrimoniale, la cui efficacia è differita ad un momento successivo, ovvero al verificarsi di un determinato evento, vale a dire la perdita dello stato di capacità psichica del suo autore. Trattasi, in ragione dei suoi effetti, di un atto personalissimo che, in quanto tale, esclude a priori la possibilità di essere redatto da un procuratore. Spesso ci si riferisce alle DAT utilizzando terminologie differenti, quali “testamento biologico”, “biotestamento” o, ancora, “testamento di vita (living will)”[3], che non sono state recepite nel testo di legge, in quanto trattasi di espressioni descrittive ma poco corrette sul piano tecnico-giuridico[4]. L’atto che racchiude le disposizioni di fine vita, infatti, è un atto inter vivos, sebbene ai fini dell’estensione della disciplina [continua ..]

4. Le disposizioni del paziente (Patientenverfügung) in Germania.

Il modello tedesco del Patientenverfügung, in vigore in Germania dal 2009, sancisce che un soggetto maggiorenne e nel pieno possesso della “propria capacità di consenso”[1] possa lasciare, in forma scritta, le proprie volontà circa determinati e futuri esami per l’accertamento del proprio stato di salute, cure mediche o interventi medici non ancora programmati per il caso in cui si dovesse trovare in stato di incapacità[2]. La norma si colloca nella più ampia disciplina dell’amministrazione di sostegno ed amplia le prerogative riconosciute al Betreuer rispetto a quelle previste in origine dal codice civile tedesco, in relazione alla realizzazione delle disposizioni anticipate di trattamento dell’amministrato[3]. In ragione della riforma, il Betreuer può essere nominato dal soggetto capace d’agire, in previsione di una futura condizione di malattia o di aggravamento del proprio stato patologico, al fine di far rispettare dal medico le proprie disposizioni su determinati e futuri trattamenti diagnostici, terapeutici o chirurgici. In mancanza, il § 1901b, comma 2, del BGB prevede che, in assenza di dichiarazioni scritte o di previsioni non conformi alle attuali condizioni di vita e di salute, l’amministratore possa appurare i desideri riguardo ai trattamenti o la volontà presunta dell’amministrato e decidere su tali basi se consentire o rifiutare un trattamento sanitario. L’operazione di ricostruzione della mutmaßlichen Willen (presunta volontà) consiste nel vagliare precedenti dichiarazioni orali o scritte, convinzioni etiche o religiose e altri valori personali della persona sulla base di elementi concreti. L’amministratore riveste, pertanto, un ruolo altamente significativo nella fase interpretativa della volontà del paziente, dovendo egli valutare, una volta realizzatosi lo stato di incapacità decisionale di questi, che le disposizioni rilasciate possano essere riferite all’attuale stato di salute e, in caso affermativo, comunicarle e farle valere nel dialogo con il medico. Tale aspetto è stato fortemente voluto dal legislatore tedesco del 2009 che, da una parte, ha reso certo il carattere vincolante delle disposizioni anticipate, dall’altra, ha riconosciuto la complessità e la difficile normalizzazione della vita e della morte, sottraendole a categorie stabilite a priori. Ecco perché [continua ..]

5. Conclusioni. La scarsa “flessibilità” delle DAT nell’ordinamento italiano e spunti di riflessione (interpretativi) sul modello tedesco.