Sommario: 1. – 1.1. Introduzione. – 1.2. La decisione della Corte: matrimonio e unione civile come istituti non assimilabili. – 1.3. Il divorzio imposto. – 1.4. Rettificazione di sesso e identità di genere. – 1.5. Identità di genere, status e «questioni di fertilità»: quale confine per il diritto?

1. – 1.1. – Nel 2016 il legislatore italiano ha introdotto nell’ordinamento l’istituto giuridico dell’unione civile[1], al fine di colmare la lacuna di tutela riguardante le coppie di persone dello stesso sesso, le quali, non potendo accedere all’istituto matrimoniale[2], rischiavano di non vedere adeguatamente riconosciuta la loro relazione affettiva stabile, nonostante essa fosse già stata considerata come formazione sociale costituzionalmente rilevante [3].

La Corte costituzionale ha ribadito in più occasioni che la disciplina delle unioni civili possiede tratti comuni a quella del matrimonio senza, però, essere a questa completamente assimilabile [4], in quanto meritevole di una considerazione autonoma, fondata, in via esclusiva, sull’art. 2 Cost. [5].

I corollari applicativi sottesi a questa affermazione, tuttavia, sono stati da ultimo smentiti in ordine alla regolamentazione delle cause di scioglimento dell’unione civile, avuto particolare riguardo alla sentenza di rettificazione di sesso, che, ai sensi dell’art. 1, comma 26, legge n. 76/2016, provoca lo scioglimento automatico dell’unione stessa [6].

Con ordinanza n. 101/2023, infatti, il Tribunale di Torino [7], nell’àmbito di un giudizio di rettificazione di sesso, ha sollevato questione di legittimità costituzionale della previsione appena citata, lamentando che il carattere automatico dello scioglimento ivi previsto non consente un meccanismo di conversione dell’unione civile in matrimonio, a differenza di quanto stabilito per il caso contrario, allorché la rettificazione sia pronunciata in costanza di matrimonio [8].

Diversamente da quanto deciso in passato [9], la Corte costituzionale ha accolto la questione di legittimità, sottolineando che la disciplina in esame «entra irrimediabilmente in frizione con il diritto inviolabile della persona alla propria identità, di cui pure il percorso di sessualità costituisce certa espressione, e comporta un sacrificio integrale del pregresso vissuto» [10].

La pronuncia oggetto dell’analisi che segue offre nondimeno l’occasione per ampliare la riflessione, con riguardo all’evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale in materia di tutela del­l’iden­tità di genere [11].

1.2. – Secondo la Corte, gli artt. 1, comma 26, legge n. 76/2016 e 70-octies, comma 5, d.P.R. n. 396/2000 sono illegittimi nella parte in cui non prevedono la possibilità per le coppie unite civilmente di mantenere tale vincolo fino alla celebrazione del matrimonio, una volta terminato il percorso di affermazione di genere. Lo scioglimento automatico del rapporto, infatti, comporterebbe una compressione del diritto inviolabile all’identità personale [12], ponendo l’interessato di fronte alla necessità di scegliere fra la piena realizzazione di sé e il mantenimento del legame con il partner.

Secondo i giudici costituzionali, dunque, la coppia può decidere di sospendere gli effetti derivanti dallo scioglimento del vincolo, fino alla celebrazione del matrimonio e comunque per un periodo non superiore a centottanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione, così sanando il vuoto di tutela che contraddistingueva il periodo intercorrente fra quest’ultima e la celebrazione del matrimonio [13].

In particolare, l’illegittimità dell’art. 1, comma 26, legge n. 76/2016 è stata dichiarata in relazione all’art. 2 Cost., alla luce del quale l’istituto dell’unione civile costituisce una formazione sociale in cui il singolo svolge la propria personalità [14]. Il diritto all’identità della persona comprende, ai sensi della legge n. 164/1982 [15], il fondamentale diritto all’identità sessuale quale estrinsecazione del più ampio diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. [16]. Ne consegue che il diritto all’identità deve ricevere dall’ordinamento una tutela effettiva, quale strumento essenziale per l’attuazione e lo sviluppo della personalità individuale.

Al contrario, la Corte ha escluso la violazione dell’art. 3 Cost., sottolineando che, se pure il vincolo derivante dall’unione civile produce effetti molto simili a quelli del matrimonio, si tratta pur sempre di effetti non del tutto coincidenti, che provocano una estensione solo parziale delle conseguenze derivanti dal vincolo coniugale.

La differenza ontologica sussistente fra matrimonio e unione civile risiede nel differente fondamento costituzionale (rispettivamente, l’art. 29 e l’art. 2 Cost.) dei due istituti, che pure sono accomunati dalla natura solidaristica di cui all’art. 2 Cost. e dal riconoscimento del diritto fondamentale della persona di vivere liberamente una condizione di coppia e di costituire una comunione spirituale e materiale di vita [17].

Ne deriva che il legislatore conserva margini di discrezionalità in ordine alla disciplina riservata all’unione civile, senza il timore di violare, per ciò solo, il principio di eguaglianza, a fronte delle caratteristiche intrinsecamente diverse dei due istituti, riguardo ai quali la Corte ha rilevato, infatti, una «obiettiva eterogeneità delle situazioni a confronto» [18].

La tradizionale concezione novecentesca della famiglia quale società naturale fondata sul matrimonio riflette un modello incentrato su una struttura familiare eterosessuale, stabile e giuridicamente formalizzata [19]. In questo senso, l’art. 29 Cost. si inserisce in una tradizione giuridica comune a molti ordinamenti europei del XX secolo [20], che condividono l’idea della centralità del matrimonio quale presupposto necessario per il riconoscimento pubblico della famiglia.

Tuttavia, è stato giustamente affermato [21] come l’immagine della famiglia restituita dalla Costituzione italiana, nella concezione tradizionale illustrata [22], non sia più adeguata alla società contemporanea, per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la famiglia, nella sua odierna configurazione, si connota quale sede primaria dell’affettività e dello sviluppo relazionale della persona. In tale prospettiva, l’istituto matrimoniale ha progressivamente perduto la sua connotazione istituzionale e pubblicistica, assumendo una dimensione prevalentemente soggettiva e personalistica, sino a divenire «un fatto privato romanticamente legato al filo tenue e mutevole dei sentimenti» [23].

Inoltre, la moltitudine di relazioni che connota la realtà impone, necessariamente, che il termine famiglia si declini al plurale [24]: in quest’ottica si colloca, appunto, la disciplina delle unioni civili e delle convivenze offerta dalla legge n. 76/2016.

Ciò posto, i giudici della Consulta hanno rilevato che i componenti della unione civile, ove manifestino la volontà di conservare il rapporto nella diversa forma del matrimonio a seguito dello scioglimento automatico del vincolo pregresso quale effetto della sentenza di rettificazione anagrafica del sesso di uno di essi, vanno comunque incontro, nel tempo necessario alla celebrazione del matrimonio stesso, a un vuoto di tutela.

Tuttavia, considerate le differenze già evidenziate tra unione civile e matrimonio, il rimedio non può consistere in una piena assimilazione delle due fattispecie, estendendo al caso di scioglimento della prima l’effetto di automatica trasformazione in matrimonio previsto, in senso inverso, dall’art. 1, comma 27, legge n. 76/2016. La soluzione deve piuttosto individuarsi nella sospensione degli effetti derivanti dallo scioglimento del vincolo per il tempo necessario a consentire alle parti di contrarre matrimonio, qualora esse abbiano manifestato tale volontà dinanzi al giudice nel corso del procedimento di rettificazione di sesso, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, analogamente a quanto stabilito, per i coniugi, dall’art. 31, comma 4-bis, d.lgs. n. 150/2011.

Dalla decisione costituzionale consegue che l’ufficiale dello stato civile, ricevuta la comunicazione del passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione del sesso con la dichiarazione del giudice relativa alla sospensione degli effetti dello scioglimento del vincolo, deve procedere alla relativa annotazione. Pertanto, la Corte ha altresì dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 70-octies, comma 5, d.P.R. n. 396/2000 sull’ordinamento dello stato civile, per la mancata previsione di tale incombenza.

La pronuncia n. 66/2024 rientra tra le ipotesi di pronunce additive non a rime obbligate [25], in quanto introduce nell’ordinamento una soluzione che non è tratta dalle regole esistenti, ma viene ‘inventata’ dalla stessa Corte [26]. Questa tendenza del giudice di costituzionalità a sviluppare una propria capacità di normazione non più direttamente riconducibile al puntuale vincolo costituzionale trae giustificazione dall’impiego del canone di ragionevolezza, che la Corte intende non più solo come modo di esercizio del controllo sulla discrezionalità del legislatore, ma anche come modo di esercizio della discrezionalità della Corte nella sua funzione propriamente legislativa [27].

L’obiettivo della Consulta è quello di introdurre una sanatoria per il vulnus riscontrato, garantendo così una tutela piena dei diritti dell’individuo [28].

Si tratta, però, di un criticabile sconfinamento della giustizia costituzionale, che, come autorevolmente affermato [29], ha già trovato la sua più manifesta realizzazione nella sentenza n. 242/2019 sul c.d. caso Cappato [30], ove la Corte è intervenuta in ragione dell’inerzia del legislatore, pur già sollecitato ad intervenire per colmare la lacuna [31].

Il ruolo sempre più pervasivo della Corte si manifesta, d’altro canto, proprio nella sua capacità di influenzare le scelte del legislatore, orientandone l’attività normativa affinché quest’ultima risulti conforme ai principi costituzionali e coerente con l’evoluzione sociale e culturale.

In questa prospettiva, la decisione in commento rappresenta coerente manifestazione della stessa tendenza già manifestatasi in ordine all’eliminazione del c.d. divorzio imposto [32] e alla ridefinizione delle condizioni fattuali richieste per la rettificazione di sesso [33]. Una analisi delle questioni permetterà di aprire la strada alla riflessione sugli effetti della recente pronuncia costituzionale, con specifico riguardo alla filiazione e alla sua evoluzione.

1.3. – La pronuncia n. 66/2024 non può essere adeguatamente compresa se non attraverso un richiamo ad un precedente della Corte, avente a oggetto il c.d. ‘divorzio imposto’ [34]. Con tale locuzione si fa riferimento alla peculiare ipotesi, disciplinata in origine dall’art. 4 della legge n. 164/1982 [35], nella quale lo scioglimento del vincolo matrimoniale si verificava automaticamente quale effetto diretto dell’annotazione, nei registri dello stato civile, della sentenza di rettificazione anagrafica di sesso disposta per uno dei coniugi.

Tale disposizione trovava un proprio fondamento nell’esigenza, particolarmente avvertita dal legislatore italiano e condivisa dalla giurisprudenza [36], di preservare il requisito della eterosessualità coniugale [37], suscettibile di essere pregiudicato dalla possibilità, introdotta con la legge n. 164/1982, di ricorrere alla rettificazione dell’attribuzione di sesso.

L’automatismo dello scioglimento del vincolo matrimoniale sancito dall’art. 4 [38] ha tuttavia sollevato non poche perplessità, in quanto configurerebbe, secondo alcuni [39], un’ipotesi di ‘matrimonio a termine’, in contrasto con la natura di actus legitimus propria dell’istituto [40].

Da tale impostazione è derivata una peculiare lettura della riforma introdotta con la legge n. 74/1987 [41], intesa come tacita abrogazione del meccanismo automatico previsto dalla legge n. 164/1982, sostituito dalla necessità di una formale domanda di divorzio da parte dei coniugi, così da preservarne l’autodeterminazione.

Tale orientamento è stato però contestato, in primo luogo, sulla base di una rigorosa e costante interpretazione dell’art. 29 Cost., secondo cui il vincolo matrimoniale non può sopravvivere alla rettificazione di sesso [42]; inoltre, è stato evidenziato come una simile interpretazione non trovasse alcun appiglio nel dato letterale della norma.

Rimaneva, nondimeno, evidente il contrasto tra il c.d. ‘divorzio imposto’ e l’art. 2 Cost., poiché il meccanismo non consentiva un giusto bilanciamento tra l’esigenza statale di preservare, da una parte, il requisito della diversità di sesso nell’istituto matrimoniale e quella di garantire, dall’altra, la tutela dei rapporti giuridici sorti anteriormente alla rettificazione, determinando una significativa lesione al «diritto di autodeterminarsi nelle scelte relative all’identità personale» [43].

Pertanto, la Corte di cassazione ha sollevato questione di legittimità nel 2013 [44], a seguito della quale la Corte costituzionale, con la sentenza n. 170/2014, [45] ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge n. 164/1982 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), nella parte in cui non prevedevano che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi – determinante lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili derivanti dalla trascrizione – consentisse comunque, qualora entrambi lo richiedessero, di mantenere un rapporto di coppia giuridicamente regolato in altra forma di convivenza registrata [46], idonea a tutelare adeguatamente diritti e doveri della coppia, rinviando al legislatore la disciplina delle relative modalità [47].

L’intervento della Consulta ha posto così le basi per la normativa successivamente introdotta nel 2016 [48], fortemente auspicata anche a livello europeo [49], con la quale si è stabilito che: «Alla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso» [50].

Alla luce delle considerazioni svolte, si possono individuare rilevanti elementi di continuità tra le pronunce n. 170/2014 e n. 66/2024, come emerge dalle stesse parole della Corte, di seguito riportate, formulate con riferimento al matrimonio ma con evidente possibilità di estensione anche all’unione civile [51].

In entrambi i casi, infatti, lo scioglimento del vincolo tra le parti determinava un deficit di tutela, rappresentato dal sacrificio indiscriminato, in assenza di strumenti compensativi, «del diritto di autodeterminarsi nelle scelte relative all’identità personale, di cui la sfera sessuale esprime un carattere costitutivo; del diritto alla conservazione della preesistente dimensione relazionale, quando essa assuma i caratteri della stabilità e continuità propri del vincolo coniugale; del diritto a non essere ingiustificatamente discriminati rispetto a tutte le altre coppie coniugate, alle quali è riconosciuta la possibilità di scelta in ordine al divorzio; del diritto dell’altro coniuge di scegliere se continuare la relazione coniugale» [52].

La ratio delle due pronunce è, quindi, parimenti ravvisabile nella progressiva valorizzazione delle scelte individuali in merito alla continuità delle formazioni sociali tutelate dall’art. 2 Cost.

Tuttavia, la valutazione degli effetti della recente decisione della Corte costituzionale e l’analisi delle sue implicazioni in relazione allo status della persona richiedono, in via preliminare, una ricostruzione del concetto di identità di genere [53], nonché un approfondimento in ordine al procedimento di rettificazione dell’attribuzione di sesso [54], dal quale emergono con particolare evidenza diverse ricadute in materia di filiazione [55].

1.4. – È stato correttamente sostenuto come la sentenza di rettificazione costituisca «esito conclusivo di un percorso esistenziale nel quale l’individuo si è convinto della definitività del proprio stato e desidera pertanto ottenere una modificazione dell’attribuzione sessuale che gli consenta l’adattamento delle risultanze esteriori ad un’identità compiutamente formata» [56]. In altri termini, la rettificazione permette al soggetto di adeguare la realtà esteriore alla percezione che questi ha di sé, risolvendo così il disagio – identificato con l’espressione ‘disforia di genere’ – derivante dalla mancanza di corrispondenza tra il sesso assegnato al momento della nascita (c.d. sesso biologico) [57] e il genere invece percepito [58].

La disciplina della rettificazione dell’attribuzione di sesso, introdotta con la legge n. 164/1982, ha segnato una svolta nel riconoscimento giuridico dell’identità personale, superando la concezione tradizionale che vedeva l’identità di genere come fissa e determinata biologicamente [59] e prevedendo la possibilità di «attribuire, con sentenza passata in giudicato, un sesso diverso da quello indicato nell’atto di nascita, a seguito di modificazioni dei caratteri sessuali» [60].

Le Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso sono state sottoposte al vaglio di legittimità [61] poco dopo la loro entrata in vigore, occasione che ha permesso alla Corte di ribadire il ruolo fondamentale della norma come strumento di un ordinamento che pone al centro la tutela della dignità umana e la libertà personale [62], riconoscendo l’importanza dell’allineamento tra sesso anagrafico e identità psicofisica, al fine di tutelare il benessere individuale [63].

L’attuale assetto normativo in materia è il risultato di un lungo e articolato processo di elaborazione e interpretazione giurisprudenziale. La disciplina originaria del 1982, se da un lato ha rappresentato una significativa apertura verso una lettura evolutiva del diritto all’identità di genere, in armonia con i principi personalistici [64] e di eguaglianza sostanziale [65] della Costituzione, dall’altro ha sollevato alcune perplessità. In particolare, il requisito delle «modificazioni dei caratteri sessuali» ha inizialmente spinto a ritenere l’intervento medico-chirurgico di affermazione del genere [66] come presupposto necessario per l’accesso alla rettificazione anagrafica, delineando un sistema apparentemente vincolato a un presupposto fisico [67].

L’intervento del legislatore del 2011 [68] ha poi subordinato la rettificazione anagrafica del sesso all’autorizzazione giudiziale per il trattamento medico-chirurgico, aggiungendo un ulteriore ostacolo alla libera determinazione della propria identità di genere.

Tuttavia, la giurisprudenza ha operato un progressivo superamento di tale impostazione: con la sentenza n. 221/2015 [69], infatti, la Corte ha consacrato il principio secondo cui la rettificazione anagrafica del sesso può avvenire anche in assenza di intervento chirurgico, purché il percorso di transizione risulti univoco, coerente e sufficientemente consolidato [70], riaffermando, in tal modo, il primato dell’identità personale rispetto al dato meramente morfologico [71]. Condizionare la rettificazione all’esecuzione di un trattamento chirurgico potenzialmente pericoloso per la salute [72] significherebbe, infatti, porsi in contrasto con lo stesso diritto fondamentale alla salute [73], che dovrebbe essere preservato accettando, al medesimo scopo, anche la sola modifica dei caratteri sessuali secondari [74], così come prospettato dalla Suprema Corte [75].

Chiamata a pronunciarsi nuovamente, la Consulta ha confermato quest’orientamento [76] e ha altresì ribadito la centralità del ruolo del giudice, attribuendogli il compito di valutare, alla luce delle insopprimibili peculiarità di ciascun individuo, la natura e l’entità di tali trasformazioni, quali elementi determinanti nella definizione dell’identità personale e di genere [77]. Spetta, pertanto, all’autorità giudiziaria individuare un punto di equilibrio ragionevole tra le differenti istanze coinvolte, in coerenza con i valori costituzionali dell’autodeterminazione, della dignità e della tutela della salute della persona [78].

Alla luce di ciò, il trattamento chirurgico si configura, oggi, soltanto come uno strumento potenziale e volontario a disposizione del soggetto per completare il percorso di transizione [79]. In altri termini, esso rappresenta un’opzione [80] volta a garantire, attraverso una corrispondenza tendenziale fra il dato anatomico e la nuova indicazione anagrafica, il conseguimento di un pieno benessere psichico e fisico della persona [81].

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di rettificazione dell’attribuzione di sesso si riflette in modo rilevante sul piano civilistico, incidendo sui diritti della personalità e sui profili qualificanti lo status giuridico della persona, intesa quale «centro assiologico del sistema giuridico» [82].

Tali mutamenti assumono particolare rilievo nell’ambito del diritto di famiglia, soprattutto nei casi in cui l’identità di genere riconosciuta anagraficamente si confronta con istituti fondati sul binarismo di genere [83]. La rettificazione del sesso determina, infatti, una modifica dell’attribuzione anagrafica con efficacia erga omnes, rispetto alla quale devono essere inquadrate le conseguenze giuridiche, in relazione ai rapporti di filiazione e alle situazioni soggettive connesse.

La questione assume rilievo ancora maggiore alla luce della pronuncia della Corte [84]: la possibilità di sospendere lo scioglimento dell’unione fino alla celebrazione del matrimonio, nei casi in cui la rettificazione non richieda un intervento chirurgico di adeguamento e, dunque, la sterilità del richiedente non rappresenti una conseguenza inevitabile, impone di confrontarsi con l’ipotesi in cui le persone transgender rivendichino il proprio diritto alla genitorialità [85].

1.5. – La decisione della Corte costituzionale, valorizzando il diritto della persona a veder riconosciuto e protetto giuridicamente il proprio vissuto nell’ambito delle formazioni sociali in cui esso si esprime [86], ha riaffermato il ruolo dell’identità di genere quale dimensione imprescindibile della personalità [87].

Invero, le implicazioni della sentenza si proiettano ben oltre la mera tutela della continuità delle unioni civili: l’argomentazione della decisione, infatti, pur non affrontando direttamente il tema, offre alcuni spunti di riflessione sui rapporti di filiazione successivi alla rettificazione.

Infatti, la prosecuzione dell’unione civile a seguito della rettificazione, unita alla conservazione della fertilità [88], impone all’ordinamento di confrontarsi con la possibile genitorialità transgender, vale a dire con scenari che il paradigma binario della sessualità [89], su cui l’intero sistema è costruito [90], non risulta più in grado di governare [91].

Un tema centrale è rappresentato dall’accesso delle persone transgender alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) [92] e di preservazione della fertilità (c.d. social freezing) [93], soprattutto con riferimento a coloro che, pur avendo ottenuto la rettificazione anagrafica del sesso, mantengano intatte le proprie funzioni gametiche originarie e, di conseguenza, la propria capacità riproduttiva biologica [94].

Laddove, infatti, come ricordato dal giudice a quo [95], la rettificazione di sesso non presuppone più necessariamente un intervento chirurgico, il soggetto può mantenere intatta la propria capacità procreativa: viene così meno quell’automatismo, un tempo quasi inevitabile, tra rettificazione e sterilità.

In tali ipotesi si pone il quesito se, e fino a che punto, sia legittimo impedire l’accesso alla genitorialità [96] sulla base della discrepanza tra sesso anagrafico e funzione riproduttiva, interrogandosi altresì sull’esistenza di un vero e proprio “diritto al figlio” [97].

La cornice normativa di riferimento, rappresentata dalla legge n. 40/2004, riserva la possibilità di accedere alle tecniche di PMA alle sole coppie composte da persone di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambe viventi [98]. Il legislatore subordina altresì il ricorso alla PMA alla presenza di una causa di sterilità o infertilità, o alla presenza del rischio di trasmissione di determinate malattie [99].

Pertanto, prima della rettificazione i partner dell’unione civile non possono ricorrere alle tecniche di PMA, in virtù dell’espresso divieto [100]; una volta intervenuta la rettificazione e acquisita l’eterosessualità della coppia, l’accesso alla genitorialità resta comunque subordinato alla verifica del requisito della sterilità [101].

Tale impostazione, la cui legittimità è stata confermata in più occasioni dalla stessa Corte costituzionale [102], induce a sostenere, in una logica di sistematica coerenza, l’inammissibilità di un accesso alla genitorialità nelle situazioni in cui esso implichi una violazione dei divieti sanciti dalla legge [103].

È in certa misura evidente, tuttavia, che i vigenti divieti in materia di procreazione medicalmente assistita e gestazione per altri [104], posti a tutela di un ideale della famiglia basato sul best interest of the child [105], vengano progressivamente rivalutati [106], invitando il legislatore a riflettere sulla possibilità di intervenire [107].

Da tempo, infatti, la stessa Consulta, nella veste di «primo interprete della sensibilità sociale» [108], adotta un atteggiamento promotore di un ripensamento del sistema [109], sollecitato dalle nuove istanze sociali.

La crescente affermazione dell’identità di genere e del diritto all’autodeterminazione riproduttiva pone sempre più spesso questioni sottoposte al vaglio della Corte [110] e impone, in una certa misura, una ridefinizione degli assetti relativi allo status personale [111], alla filiazione [112] e alla genitorialità [113].

In tale contesto, paiono opportune alcune ulteriori considerazioni.

In primis, è condivisibile l’idea, pur avversata da alcuni [114], secondo cui «il sesso è statico» [115], ossia dotato di una attitudine a essere apprezzato nella sua oggettività, intesa non come immutabilità assoluta, ma come esigenza di stabilità giuridica, idonea a garantire certezza nei rapporti personali e familiari. Ciò implica che, una volta effettuata una scelta identitaria, questa non possa essere soggetta a continue revisioni arbitrarie, trattandosi di un elemento rilevante per l’assetto complessivo dell’ordinamento [116].

La legge, inoltre, nel prevedere meccanismi di tutela e delimitazione, risponde all’esigenza, non altrimenti perseguibile, di preservare l’affidabilità del dato anagrafico e, con esso, la coerenza sistematica del diritto [117]. In questa prospettiva, si comprende la permanenza di una struttura normativa binaria, che, lungi dal negare l’esistenza di esperienze identitarie complesse, si fonda su criteri di funzionalità giuridica [118], pur comportando, talvolta, una restrizione delle possibilità di accesso alla genitorialità.

È in questa stessa logica che si collocano i limiti imposti alla procreazione medicalmente assistita dalla legge n. 40/2004: una normativa che nasce con finalità terapeutiche [119] e non quale strumento per il soddisfacimento di desideri soggettivi, disancorati da un bisogno clinico [120].

La stessa Consulta è stata chiara sul punto: «la libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori di sicuro non implica che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti» [121].

A ben vedere, però, con la decisione n. 66/2024 la Corte costituzionale ha dato prova di un progressivo “scardinamento sistematico” del paradigma su cui si fonda la legge n. 40/2004: pur riaffermando la distinzione tra matrimonio e unione civile, ha ampliato la tutela di quest’ultima, in nome della copertura costituzionale riconosciuta a entrambe le figure.

Un analogo processo è ravvisabile in materia di filiazione, dove la giurisprudenza sta progressivamente erodendo i limiti imposti dalla legge n. 40/2004 [122]: l’accesso alla PMA, inizialmente circoscritto entro rigidi confini, è stato via via ampliato, fino al riconoscimento operato dalla recente pronuncia costituzionale n. 68/2025 [123].

In conclusione, si assiste a una progressiva attenuazione della rigidità originaria, che lascia intravedere un possibile superamento degli assetti tradizionali della genitorialità. La pronuncia in esame apre, infatti, un varco che solo il legislatore potrà colmare, forse anche ridisegnando i limiti dell’esperienza genitoriale.

NOTE:

[1] Oltremodo numerosa la letteratura in materia, tra la quale si rinvia a G. Ballarani, La legge sulle unioni civili e sulla disciplina delle convivenze di fatto. Una prima lettura critica, in Dir. succ. fam., 2016, 623; F. Azzarri, voce Unioni civili e convivenze (dir. civ.), in Enc. dir., Annali, X, Giuffrè, 2017, 997; N. Cipriani, Le convivenze dopo la l. n. 76 del 2016, in Corti fior., 2019, 3.

[2] Tra i requisiti per contrarre matrimonio, la differenza di sesso tra i coniugi costituisce elemento imprescindibile e strettamente connesso alla concezione dell’unione coniugale come mezzo volto alla procreazione. La nozione di matrimonio presupposta dal Costituente ai sensi dell’art. 29 Cost. è quella stessa definita dal Codice civile del 1942, che stabilisce che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso: cfr. Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Giur. cost., 2010, 2715, con nota di B. Pezzini, Il matrimonio same sex si potrà fare. La qualificazione della discrezionalità del legislatore nella sent. n. 138 del 2010 della Corte costituzionale.

[3] Con la sentenza Oliari e altri c. Italia, 21 luglio 2015, in DPCE, 2017, 343, la Corte EDU accertava la violazione da parte dello stato italiano dell’art. 8 della Convenzione a causa dell’assenza di una disciplina di riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali. In tale prospettiva, la Corte di Strasburgo individuava nell’art. 8 un obbligo positivo per lo stato di adottare misure che garantissero, tenuto conto di un margine di apprezzamento circa il quomodo e senza necessità di giungere all’apertura dell’istituto matrimoniale, una forma di riconoscimento anche per le coppie dello stesso sesso. Per un approfondimento v. C. Nardocci, Dai moniti del Giudice costituzionale alla condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo: brevi note a commento della sentenza Oliari e altri c. Italia, in Forum cost., 2015, 1; E. Crivelli, Oliari e altri c. Italia: la Corte di Strasburgo condanna l’immobilità del legislatore italiano nel riconoscimento delle unioni omosessuali, in Quad. cost., 2015, 1036.

[4] Nel prosieguo della trattazione verranno analizzate più nel dettaglio le ragioni a sostegno di ciò, qui può essere sufficiente un riferimento alla scelta che il legislatore italiano ha effettuato di introdurre un apposito istituto a tutela delle unioni tra partner dello stesso sesso, anziché estendere l’ipotesi matrimoniale, come è invece avvenuto in Andorra, Austria, Belgio, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Lussemburgo, Malta, Norvegia, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Slovenia, Spagna, Svezia e Svizzera.

[5] Numerose sono state le questioni di legittimità sollevate dai Tribunali, dichiarate dalla Corte talvolta inammissibili e talaltra invece accolte: cfr. Corte cost. 22 novembre 2018, n. 212, in Giur. cost., 2018, 2533; Corte cost. 27 dicembre 2022, n. 269, in Biolaw J., 2022, 1; Corte cost. 25 luglio 2024, n. 148, in Giur. cost., 2024, 1537.

[6] L’unione civile si scioglie per morte o per dichiarazione di morte presunta di una delle parti, come il matrimonio (art. 1, comma 22, legge n. 76/2016; art. 149 e arg. ex art. 65 cod. civ.). Essa, poi, si scioglie altresì nei casi previsti all’art. 3, nn. 1 e 2, lett. a, c, d ed e, legge n. 898/1970, nonché, in particolare, quando le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale di stato civile: in tal caso, precisa la legge, la domanda di scioglimento dell’unione è proposta decorsi tre mesi dalla data di manifestazione di detta volontà (art. 1, commi 23 e 24, legge n. 76/2016). L’iter di scioglimento, infine, segue tendenzialmente quello previsto per il matrimonio, delle cui norme si fa copiosa applicazione (art. 1, comma 25, legge n. 76/2016). Tra i numerosi contributi sul punto v. G. Savi, Lo scioglimento «volontario» dell’unione civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 681; S. Troiano, Commi 22-23-24, in Le unioni civili e le convivenze. Commento alla legge n. 76/2016 e ai d.lgs. n. 5/2017; d.lgs n. 6/2017; d.lgs n. 7/2017, a cura di C.M. Bianca, Giappichelli, 2017, 352.

[7] Trib. Torino 29 maggio 2023, n. 101, in cui si è sollevata questione di legittimità costituzionalità per gli artt. 1, comma 26, legge n. 76/2016; 31, comma 4-bis, d.lgs. n. 150/2011; 70-octies, comma 5, d.P.R. n. 396/2000, alla luce degli artt. 2, 3 e 117 Cost.

[8] Il rimettente Trib. Torino 29 maggio 2023, n. 101, lamenta come ciò si concretizzi in «una violazione degli artt. 2 e 3 Cost., laddove introduce una ingiustificata disparità di trattamento in situazioni analoghe – dal matrimonio all’unione civile ma non viceversa – ed una ingiustificata limitazione alla libertà fondamentale dell’individuo, considerando l’automatico scioglimento dell’unione civile senza contestuale istituzione dell’unione matrimoniale, pur in presenza dei requisiti di validità previsti dalla legge – capacità, consenso validamente manifestato ed eterosessualità dei nubendi – con ciò non riconoscendo adeguata protezione e tutela ai suoi componenti in ossequio ai doveri solidaristici discendenti dall’essere (stati) essi parte di un gruppo sociale strutturato e legalmente riconosciuto».

[9] La questione assume maggior rilevanza se si considera che non si tratta di un unicum. Infatti, il Tribunale di Lucca con ordinanza 14 gennaio 2022, n. 31, aveva rimesso per la prima volta la questione di legittimità costituzionale sul combinato disposto degli artt. 1, comma 26, legge n. 76/2016, 31, commi 3 e 4-bis, d.lgs. n. 150/2011, e 70-octies, comma 5, d.P.R. n. 396/2000, in riferimento agli artt. 2, 3, 117 Cost. e artt. 8, 14 CEDU. Tuttavia, Corte cost. 27 dicembre 2022, n. 269, in Giur cost., 2022, 2967, con nota di G.U. Rescigno, Inammissibili le questioni di legittimità costituzionale su cambio di sesso e conversione dell’unione civile in matrimonio, aveva dichiarato tale questione inammissibile per mancanza dei presupposti di natura processuale: pregiudizialità, attualità e rilevanza della questione per il sindacato costituzionale. Nello specifico, il giudice a quo non aveva valutato la sussistenza dei requisiti necessari al fine della sentenza di rettificazione anagrafica di sesso e l’attore non aveva richiesto la conversione dell’unione civile in matrimonio. La pronuncia è reperibile anche in IUS Fam., 2022, 1, con nota di G. Montalcini, Unioni civili: inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Lucca.

[10] Corte cost. 22 febbraio 2024, n. 66, in Giur. cost., 2024, 698, specificatamente al punto 4, ove riprende, con questo passaggio il precedente in tema di divorzio c.d. imposto di Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Dir. fam., 2014, 1018. Sulla decisione si soffermano anche S. Sulmicelli, La rettificazione di attribuzione di sesso e «l’obiettiva eterogeneità» del matrimonio e delle unioni civili. La timida evoluzione di un modello (ormai) isolato, in DPCE, 2024, 827; M. Cicino, La soluzione sospensiva offerta dalla sent. n. 66 del 2024, in Riv. not., 2025, 65.

[11] Secondo ISS, Glossario di medicina di genere, 2022 (aggiornato 2023) in www.iss.it, Identità di genere è «senso intimo e profondo di appartenere ad un genere, maschile, femminile o uno alternativo. L’identità di genere può o meno corrispondere al sesso assegnato alla nascita o alle caratteristiche sessuali primarie o secondarie». Per un approfondimento v. B. Vincenzo-S. Cristiano, Psicologia dell’identità di genere, il Mulino, 2024.

[12] Il diritto all’identità personale, sancito dall’art. 2 Cost., si estende oggi oltre la mera identificazione anagrafica, comprendendo anche gli aspetti relazionali e familiari che contribuiscono allo sviluppo e all’espressione della personalità dell’individuo: cfr. T. Auletta, Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia? (l. 20 maggio 2016, n. 76), in Nuove leggi civ. comm., 2016, 400; G. Oberto, Nuove famiglie e vecchi regimi, in Fam. dir., 2025, 561; C. Rimini, Il matrimonio ha ancora una funzione sociale?, ivi, 545.

[13] Sul concetto di “vulnus al diritto alla continuità familiare” si sofferma S. Troiano, Rettificazione di sesso della persona unita civilmente e transizione verso il matrimonio, in questa Rivista, 2025, 7.

[14] Corte cost. 22 febbraio 2024, n. 66, cit., 698, si allinea, sul punto, a quanto già evidenziato da Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, cit., 2715, con nota di B. Pezzini, Il matrimonio, cit., 2719, ove si sostiene come il riconoscimento di uno spazio di autonomia privata alla famiglia porta con sé la reazione alle concezioni stataliste e alle conseguenti politiche di ingerenza del regime fascista, verso una progressiva valorizzazione degli interessi individuali e personali dei suoi componenti; Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit., 1018, con nota di P. Veronesi, Un’anomala additiva di principio in materia di “divorzio imposto”: il “caso Bernaroli” nella sentenza n. 170/2014, in Forum cost., 2014, 1; Corte cost. 27 dicembre 2022, n. 269, cit., 1, ove aveva richiamato le affermazioni di Cass. 9 febbraio 2015, n. 2400, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 654; e in Giur. it., 2015, 654, con nota di T. Auletta, Ammissibilità nell’ordinamento vigente del matrimonio fra persone del medesimo sesso, sul riconoscimento, all’interno delle unioni omoaffettive, di un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà propri delle relazioni affettive di coppia, nonché sulla riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo della personalità umana.

[15] Emblematica in tal senso l’interpretazione fornita da Corte cost. 21 ottobre 2015, n. 221, in Biolaw J., 2016, 283, con commento di C.M. Reale, Corte costituzionale e transgenderismo: l’irriducibile varietà delle singole situazioni, secondo cui l’art. 1 della legge n. 164/1982 rappresenterebbe «l’approdo di un’evoluzione culturale ed ordinamentale volta al riconoscimento del diritto all’identità di genere quale elemento costitutivo del diritto all’identità personale, rientrante a pieno titolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona».

[16] Così Corte cost. 24 maggio 1985, n. 161, in Foro it., 1985, I, 2161, con nota di R. Moccia, ha ribadito il concetto di identità sessuale, come accolto dal legislatore, che tiene conto non soltanto dei caratteri sessuali esterni, ma anche di elementi di carattere psicologico e sociale, dal quale deriva una visione «del sesso come dato complesso della personalità, determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato l’equilibrio, privilegiando i fattori dominanti». La pronuncia è disponibile anche in Dir. fam., 1985, 420.

[17] Corte cost. 22 febbraio 2024, n. 66, cit., 698, ribadisce che «l’unione civile costituisce una formazione sociale in cui i singoli individui svolgono la propria personalità, connotata da una natura solidaristica non dissimile da quella propria del matrimonio, in quanto comunione spirituale e materiale di vita, ed esplicazione di un diritto fondamentale della persona, quello di vivere liberamente una condizione di coppia, con i connessi diritti e doveri».

[18] Così Corte cost. 22 febbraio 2024, n. 66, cit., 698; e si rimanda per un approfondimento sul tema delle unioni civili a G. Buffone-M. Gattuso-M.M. Winkler, Unione civile e convivenza. Commento alla l. 20 maggio 2016, n. 76 aggiornato ai dd.lgs. 19 gennaio 2017, nn. 5,6,7 e al d.m. 27 febbraio 2017, Giuffrè, 2017.

[19] Per un approfondimento v. soprattutto il recente contributo di N. Lipari-S. Patti, La famiglia non fondata sul matrimonio, Giuffrè, 2024; ma anche F. Caggia, Modelli e fonti del diritto di famiglia, in Diritto Civile. Fonti, Soggetti, Famiglia, Giuffrè, 2009, 4; P. Passaniti, Diritto di famiglia e ordine sociale. Il percorso storico della “società coniugale” in Italia, Giuffrè, 2011.

[20] Il Code civil francese regola gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio, riconoscendo nella famiglia un’isti­tuzione giuridica fondata sul matrimonio e sulla filiazione legittima: in particolare, gli artt. 212-215 stabiliscono gli obblighi reciproci tra coniugi (fedeltà, assistenza, contribuzione ai bisogni della famiglia), consolidando la visione tradizionale della famiglia come unità giuridica fondata sul vincolo matrimoniale. Il Grundgesetz, ossia la legge fondamentale tedesca del 1949, all’art. 6, comma 1, afferma: «Il matrimonio e la famiglia sono posti sotto la speciale protezione dell’ordine statale».

[21] Sul punto v. V. Barba, La famiglia nell’ordine giuridico: concetto e rilevanza, in Dir. fam., 2024, 746.

[22] Per un interessante contributo sull’evoluzione interpretativa del disposto di cui all’art. 29 Cost. v. M. Sesta, La bellezza della famiglia fondata sul matrimonio nel pensiero di Giuseppe Dalla Torre, in Arch. giur., 2022, 835, secondo cui «Dalla Torre ribadisce che il matrimonio non è solo un fatto personale e non è neppure un fatto meramente privato. E così l’aveva voluto la Costituzione; tuttavia, egli si mostra ben consapevole che, a partire dal 1970, è iniziata una erosione del matrimonio inteso come istituto di rilevanza pubblica, che a poco a poco lo ha ridotto a un fatto privato».

[23] Così M. Sesta, op. cit., 838.

[24] Diffusa in dottrina la posizione di chi ritiene che, ad oggi, si debba parlare di famiglie e non più di famiglia. Se un tempo la famiglia fondata sul matrimonio rappresentava l’unico approdo normativo riconosciuto, oggi il diritto si confronta con un arcipelago di strutture affettive, in cui ogni «isola» rappresenta una diversa modalità di convivenza e di responsabilità reciproca, sempre più riconosciuta anche sul piano giuridico: cfr. F.D. Busnelli, La famiglia e l’arcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002, I, 509. Si veda anche B. Pezzini, Tra famiglie, matrimoni e unioni di fatto. Un itinerario di ricerca plurale, Jovene, 2008.

[25] Cfr., ex pluribus, L. Elia, Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie difensive nella istruzione sommaria, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1965, 562; G. Branca, L’illegittimità parziale nelle sentenze della Corte costituzionale, in La giustizia costituzionale, a cura di G. Maranini, Firenze, 1966, 57; C. Mortati, Appunti per uno studio sui rimedi contro i comportamenti omissivi del legislatore, in Foro it., 1970, V, 153; V. Crisafulli, La Corte costituzionale ha vent’anni, in Giur. cost., 1976, 1707; A. Guarino, Le sentenze costituzionali «manipolative», in Studi in onore di Gioacchino Scaduto, Padova, 1970, 353; G. Silvestri, Le sentenze normative della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1981, 1684; F. Modugno-P. Carnevale, Sentenze additive, «soluzione costituzionalmente obbligata» e declaratoria di inammissibilità per mancata indicazione del «verso» della richiesta addizione, in Giur. cost., 1990, 519; v. anche il lavoro di D. Tega, La Corte nel contesto. Percorsi di ri-accentramento della giustizia costituzionale in Italia, Bononia University Press, 2020.

[26] Si tratta della teoria elaborata da Vezio Crisafulli, di cui si può leggere: V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, vol. II, L’ordinamento costituzionale italiano (la Corte costituzionale), Cedam, 1984. Si v. anche D. Tega, La traiettoria delle rime obbligate, in DPC, 2021, 5.

[27] P. Bianchi, La Corte torna su matrimonio e unioni civili, ribadisce ma non convince, in lecostituzionaliste.it, 2024.

[28] Il parametro di cui all’art. 2 Cost. può essere utilizzato per dare riconoscimento giuridico a relazioni affettive che, già connotate da una dimensione sociale, ricevono tutela in quanto strumento di formazione e sviluppo della personalità dell’individuo. Tali affermazioni di principio rivelano nuove letture dei più tradizionali istituti del diritto civile di cui rimarcano la capacità di comprendere nuove funzionalità. A titolo esemplificativo, con riguardo alla rilevanza dell’identità personale quale riflesso del diritto al nome v. Corte cost. 21 dicembre 2016, n. 286, in Giur. cost., 2016, 2435; Corte cost. 31 maggio 2022, n. 131, in Giur. cost., 2022, 1403, con nota di E. Malfatti, Istanze di attribuzione del cognome materno e nuova regola del doppio cognome: note a margine della sentenza n. 131 del 2022; Corte cost. 4 luglio 2023, n. 135, in Dir. fam., 2023, 993; in materia di adozione, Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79, in Giur. cost., 2022, 907, ed anche Corte cost. 28 aprile 2024, n. 5, ivi, 2024, 15, con il commento di F. Pedrini, Come si «inventa» una clausola generale. L’esiguità nella motivazione di C. cost., 24 gennaio 2024, n. 5.

[29] A. Morrone, Suprematismo giudiziario. Su sconfinamenti e legittimazione politica della Corte costituzionale, in Quad. cost., 2019, 251.

[30] M. Donini, Rime obbligate, fine-vita e diritti fondamentali. La legittimazione costituzionale della sentenza più manipolativo-additiva della Corte, in Discrimen, 2023, 1.

[31] Per un interessante commento v. F. Palazzo, La sentenza Cappato può dirsi «storica»?, in Pol. dir., 2020, 3.

[32] Si tratta di Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit., 1018, che ha dichiarato l’illegittimità, in relazione all’art. 2 Cost., degli artt. 2 e 4 della legge n. 164/1982 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso) – e, in via consequenziale, dell’art. 31, comma 6, d.lgs. n. 150/2011 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’art. 54 della legge n. 69/2009) – nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore. In attesa dell’intervento legislativo, poi avvenuto con legge n. 76/2016, la giurisprudenza ha quindi temporaneamente colmato il vuoto paralizzando gli effetti derivanti dallo scioglimento automatico del matrimonio previsto dalla legge. In applicazione del principio v. Cass. 21 aprile 2015, n. 8097, in Dir. fam., 2015, 950.

[33] Sulla rettificazione di sesso v. il commento, articolo per articolo della principale legge n. 164/1982: S. Patti -M.R. Will, Legge 14 aprile 1982, n. 164. Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso, in Nuove leggi civ. comm., 1983, 35; e F. Fontanarosa, Il diritto all’identità di genere nel procedimento di rettificazione dell’attribuzione di sesso: cenni comparatistici, in Eur. dir. priv., 2018, 709.

[34] La necessità di un riferimento a Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit., 1018, viene esplicitata dalla stessa Consulta, che richiama la questione al punto 2, considerando in diritto.

[35] «La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo. Essa provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e della legge n. 898/1970, e successive modificazioni».

[36] L’orientamento è stato espresso da Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, cit., 2715, con il commento di P. Veronesi, Il paradigma eterosessuale del matrimonio e le aporie del giudice delle leggi, in St. iuris, 2010, 997.

[37] Come ampiamente ricordato, esso trova il proprio fondamento nell’art. 29 Cost. e nell’interpretazione che di esso ne fornisce costantemente la dottrina. Ex multis, v. A. Venturelli, Volontarietà e terapeuticità nel mutamento dell’identità sessuale, in Rass. dir. civ., 2008, 732 ss., spec. 780; e in Studi in onore di Davide Messinetti, a cura di F. Ruscello, I, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008, 971 ss., spec. 1005; nonché M. Paladini-A. Renda-D. Minussi, Manuale di diritto civile, Giuffrè, 2021, 175 s., secondo i quali la stessa etimologia del termine matrimonio fornisce chiare indicazioni relativamente alla sua natura eterosessuale: matris munus, ossia condivisione da parte dell’uomo del dono e della responsabilità della maternità.

[38] Si tratta del citato art. 4 della legge n. 164/1982 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso).

[39] Cfr. C.P. Guarini, Tra “divorzio imposto” e “matrimonio a tempo”. Osservazioni a margine delle sentenze n. 170 del 2014 della Corte costituzionale e n. 8097 del 2015 della Corte di cassazione, I sezione civile, in Riv. AIC, 2016, 6.

[40] La dottrina richiamata ritiene che il meccanismo di cui all’art. 4 della legge n. 164/1982 costituisca un’ipotesi anomala in cui la durata del vincolo coniugale risulta condizionata a un evento personale e unilaterale, la rettificazione anagrafica di sesso, che, lungi dal costituire una causa volontaria di scioglimento, si traduce in un effetto legale automatico, privo di qualunque spazio per l’autodeterminazione coniugale e per la volontà negoziale delle parti. Tale automatismo si colloca poi in contrasto con la natura del matrimonio, che si qualifica come actus legitimus, e pertanto non tollera l’apposizione di condizioni o termini. Sul punto v. A. Figone, Unioni civili e mutamento di sesso: no allo scioglimento automatico del vincolo, in IUS Famiglie, 2024, 1.

[41] Art. 7 della legge n. 74/1987 che ha modificato l’art. 3 della legge n. 898/1970, introducendo l’ipotesi di cui alla lettera g) è passata in giudicato sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge 14 aprile 1982, n. 164. Si v. M.A. Lupoi, Commenti all’art. 8 l. 898/1970, in Commentario del Codice Civile. Della famiglia. Leggi complementari, Utet, 2018, 159.

[42] Sull’art. 29 Cost. quale fondamento dell’istituto matrimoniale v. R. Bin, Per una lettura non svalutativa dell’art. 29, in La ‘Società naturale’ e i suoi ‘nemici’. Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, a cura di R. Bin-G. Brunelli-A. Guazzarotti-A. Pugiotto-P. Veronesi, Giappichelli, Torino, 2010, 41.

[43] Cass. 6 giugno 2013, n. 14329, in Nuova giur. civ. comm., 2014, 33, ha rilevato un contrasto di tale interpretazione «con il diritto ad autodeterminarsi nelle scelte relative all’identità personale, di cui la sfera sessuale esprime un carattere costitutivo, con il diritto alla conservazione della preesistente dimensione relazionale, quando essa assuma i caratteri della stabilità e continuità propri del vincolo coniugale, con il diritto a non essere ingiustificatamente discriminati rispetto a tutte le altre coppie coniugate, alle quali è riconosciuta la possibilità di scelta in ordine al divorzio e con il diritto dell’altro coniuge di scegliere se continuare la relazione coniugale», così` da porre all’attenzione della Corte costituzionale un quesito incentrato «sull’adeguatezza del sacrificio imposto all’esercizio di questi diritti dall’imperatività dello scioglimento del vincolo per entrambi i coniugi». A. Venturelli, L. 14.4.1982, n. 164, Comm. dir. fam., in A. Zaccaria, Commentario breve al diritto della famiglia, Wolters Kluwer Italia, 2020.

[44] Cass. 6 giugno 2013, n. 14329, cit., 33, con nota di A. Schuster, Quid est matrimonium? Riattribuzione del genere anagrafico e divorzio; v. anche M. Gattuso-M. Balboni, Famiglia e identità di genere: “divorzio imposto” e diritti fondamentali, in GenIUS, 2014, 6.

[45] Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit., 1018, con commento di F. Saitto, L’incostituzionalità del “divorzio imposto” tra rettificazione di sesso e tutela del “pregresso vissuto” della coppia, in Giur. cost., 2014, 2706.

[46] Per effetto di quella sentenza la Corte di cassazione, che aveva sollevato la questione di costituzionalità, dichiarava che, pur a fronte della rettificazione del sesso di uno dei coniugi, il vincolo coniugale dovesse nella specie permanere, con conservazione alle parti del riconoscimento dei diritti e doveri conseguenti al matrimonio, sino a quando il legislatore non fosse intervenuto per disciplinare la materia. Così Cass. 21 maggio 2015, n. 8097, cit., 950, v. anche commento di S. Molfino, Il mantenimento degli effetti del matrimonio in caso di rettifica del sesso di un coniuge, in IUS Famiglie, 2015, 1.

[47] Tra gli innumerevoli commenti si possono ricordare, a titolo esemplificativo, G. Bonilini-F. Tommaseo, Lo scioglimento del matrimonio, Giuffrè, 2010; G. Palmeri-M.C. Venuti, L’inedita categoria delle unioni affettive con vissuto giuridico matrimoniale. Riflessioni critiche a margine della sentenza della corte costituzionale 11 giugno 2014, n. 170 in materia di divorzio del transessuale, in Nuova giur. civ. comm., 2014, 553.

[48] Oggi è disciplinato dalla legge n. 76/2016 (Legge Cirinnà) all’art. 1, comma 27, e dall’art. 31, comma 4-bis, d.lgs. n. 150/2011, come modificato dal d.lgs. n. 5/2017.

[49] Diverse sono state le sollecitazioni del Parlamento europeo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, fino alla condanna dell’Italia: Oliari e altri c. Italia, 21 luglio 2015, cit., 343. Per una prospettiva generale sull’evoluzione in materia v. G. Russo, Le unioni civili, Key, 2018, 21.

[50] Art. 1, comma 27, legge n. 76/2016, così come modificato al fine di dare attuazione concreta a Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit., 1018, con la quale era stata dichiarata l’incostituzionalità degli artt. 2 e 4 della legge n. 164/1984 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso) e, consequenzialmente, dell’art. 31, comma 6, d.lgs. n. 150/2011, «nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con il rito religioso, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal legislatore». Recuperando dunque il senso della pronuncia della Corte, che, tra l’altro, si preoccupava di evitare che si producesse un deficit temporale di tutela avuto riguardo ai diritti ed obblighi della coppia.

[51] Si v., tra molti, il contributo di C.P. Guarini, Vicende estintivo-costitutive di «matrimonio» e «unione civile» a seguito di rettificazione anagrafica di sesso, in Unioni civili e convivenze di fatto, a cura di M. Gorgoni, Maggioli, 2016, 121.

[52] Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, cit., 1018, v. anche la nota di G. Brunelli, Quando la Corte costituzionale smarrisce la funzione di giudice dei diritti: la sentenza n. 170 del 2014 sul c.d. “divorzio imposto”, in GenIUS, 2014, 1.

[53] Riguardo la differenza tra identità di genere, identità sessuale e orientamento sessuale, v. F. Bilotta, (voce) Transessualismo, in Dig. disc. priv., Utet, 2013, 732.

[54] Per una prospettiva sull’evoluzione della giurisprudenza di merito nazionale relativa al riconoscimento dell’identità di genere v. G. Mingardo, Il diritto vissuto per il riconoscimento dell’identità di genere. Una rassegna della giurisprudenza di merito (2015-2024), in Biolaw J., 2024, 87.

[55] «Il concetto di filiazione, tradizionalmente radicato nella procreazione naturale e nella struttura familiare tradizionale fondata sul matrimonio, è stato messo in discussione e ridefinito negli ultimi decenni a seguito dell’evoluzione sociale, delle trasformazioni culturali e, soprattutto, dei progressi della scienza medica» così V. Piccinini, Filiazione naturale e filiazione da procreazione medicalmente assistita, Giappichelli, 2025.

[56] Cfr. A. Venturelli, «Conversione» dell’identità di genere e rettificazione dell’attribuzione di sesso, in Pers. merc., 2021, 323.

[57] Il sesso di un individuo è definito da un insieme di caratteristiche biologiche con le quali una persona nasce, per esempio i cromosomi sessuali (XY per i maschi e XX per le femmine), le gonadi (testicoli per i maschi e ovaie per le femmine), i genitali esterni, gli ormoni sessuali. Una persona può nascere con caratteristiche sessuali maschili, femminili o più raramente non attribuibili a quelle tipicamente considerate maschili o femminili (persone intersex). Il termine “sesso” non va confuso con il termine “genere”. Così ISS, Glossario di medicina di genere, 2022 (aggiornato 2023) in www.iss.it.

[58] «Some people who are transgender will experience “gender dysphoria” which refers to psychological distress that results from an incongruence between one’s sex assigned at birth and one’s gender identity. Though gender dysphoria often begins in childhood, some people may not experience it until after puberty or much later. People who are transgender may pursue multiple domains of gender affirmation, including social affirmation (e.g., changing one’s name and pronouns), legal affirmation (e.g., changing gender markers on one’s government-issued documents), medical affirmation (e.g., pubertal suppression or gender-affirming hormones), and/or surgical affirmation (e.g., vaginoplasty, facial feminization surgery, breast augmentation, masculine chest reconstruction, etc.). Of note, not all people who are transgender will desire all domains of gender affirmation, as these are highly personal and individual decisions. It is important to note that gender identity is different from gender expression. Whereas gender identity refers to one’s psychological sense of their gender, gender expression refers to the way in which one presents to the world in a gendered way. The Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, Fifth Edition, Text Revision (DSM-5-TR) provides for one overarching diagnosis of gender dysphoria with separate specific criteria for children and for adolescents and adults.» in AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, What Is Gender Dysphoria?, visualizzabile in www.psychiatry.org.

Nel caso in oggetto in conseguenza della disforia di genere P.S. aveva acquisito una identità psicosessuale femminile non corrispondente al sesso anagraficamente attribuitogli alla nascita. Si rinvia, per un approfondimento a B. Liberali, Alla ricerca del fondamento costituzionale dell’identità di genere: il transessualismo e il non binarismo fra diritto alla salute, dignità umana e identità personale, in Biolaw J., 2024.

[59] L. Palazzani, Identità di genere? Dalla differenza alla in-differenza sessuale nel diritto, Edizioni San Paolo, 2008. Ma anche, per una dimensione sociologica del tema, E. Ruspini, Le identità di genere, Carocci, 2023.

[60] Così recita l’art. 1 della medesima.

[61] Si tratta di Corte cost. 24 maggio 1985, n. 161, cit., 2161. La questione sollevata ha riguardato la difficoltà ad interpretare il concetto di «intervenute modificazioni», ma la Corte non ha preso posizione sul punto, limitandosi a dichiarare infondata la questione di legittimità dell’articolo.

[62] Il diritto di acquisire un’identità di genere consiste nella libertà di ciascun individuo di costruirsi una propria e peculiare identità di genere. La Corte europea dei diritti umani parla, al riguardo, di «right to establish details of their identity as individual human beings» quale corollario del diritto all’autodeterminazione della persona. Si veda sul punto l’interessante commento di M. Winkler, Cambio di sesso del coniuge e scioglimento del matrimonio: costruzione e implicazioni del diritto fondamentale all’identitá di genere, in Giur. Merito, 2012, 571.

[63] Cfr. B. Liberali, op. cit.

[64] Art. 2 Cost.: «La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale», v. D. Tega, Art. 2, in La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo, a cura di F. Clementi-L. Cuocolo-F. Rosa-G.E. Vigevani, Il Mulino, 2021.

[65] Art. 3 Cost.: «Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e la uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese», v. anche M. D’Amico, Art. 3, in La Costituzione, cit.

[66] Espressione che si riferisce agli interventi chirurgici che, intervenendo sui caratteri sessuali primari e/o secondari, hanno l’obiettivo di allineare l’aspetto fisico di un individuo alla sua identità di genere. Così ISS, così ISS, Glossario di medicina di genere, 2022 (aggiornato 2023) in www.iss.it.

[67] «Il previgente art. 3, comma 2, legge n. 164/1982 cercava di limitare la rilevanza giuridica della disfonia al puro piano biologico: ancorando la rettificazione alla puntuale verifica della realizzazione del trattamento autorizzato, la norma lasciava intendere che la dissociazione tra psiche e sesso non potesse che essere colmata dal cambiamento radicale di quest’ultimo e che la soluzione chirurgica fosse l’unica strada praticabile per superare un disagio esistenziale altrimenti ineliminabile» così A. Venturelli, «Conversione», cit., 339.

[68] D.lgs. n. 150/2011 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione).

[69] Si tratta di Corte cost. 21 ottobre 2015, n. 221, in Giur. cost., 2015, 2041, ove ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, legge n. 164/1982 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 32, 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge n. 848/1955, dal Tribunale ordinario di Trento. La motivazione: «Interpretata alla luce dei diritti della persona, la mancanza di un riferimento testuale alle modalità attraverso le quali si realizza la modificazione porta ad escludere la necessità, ai fini dell’accesso al percorso giudiziale di rettificazione anagrafica, del trattamento chirurgico, il quale costituisce solo una delle possibili tecniche per effettuare l’adeguamento dei caratteri sessuali. Tale esclusione appare, peraltro, il corollario di un’impostazione che, in coerenza con i supremi valori costituzionali, rimette al singolo la scelta delle modalità attraverso le quali realizzare, con l’assistenza del medico e di altri specialisti, il proprio percorso di transizione, che deve comunque riguardare gli aspetti psicologici, comportamentali e fisici che concorrono a comporre l’identità di genere. Rimane così ineludibile un rigoroso accertamento giudiziale delle modalità attraverso le quali il cambiamento è avvenuto e del suo carattere definitivo. Rispetto ad esso il trattamento chirurgico costituisce uno strumento eventuale, di ausilio al fine di garantire, attraverso una tendenziale corrispondenza dei tratti somatici con quelli del sesso di appartenenza, il conseguimento di un pieno benessere psichico e fisico della persona», in www.cortecostituzionale.it.

[70] Per un chiarimento sulla validità del percorso di transizione si v. il recentissimo contributo fornito dalla giurisprudenza di merito, nello specifico, Trib. Padova 26 febbraio 2025, n. 349, in doctrine.it.

[71] Ciò si pone in linea con l’ampiamento promosso da Corte cost. 24 maggio 1985, n. 161, cit., 2161: «un concetto di identità sessuale nuovo e diverso rispetto al passato, nel senso che ai fini di una tale identificazione viene conferito rilievo non più esclusivamente agli organi genitali esterni, quali accertati al momento della nascita ovvero “naturalmente” evolutisi, sia pure con l’ausilio di appropriate terapie medico-chirurgiche, ma anche ad elementi di carattere psicologico e sociale». Ex multis, N. Posteraro, Transessualismo, rettificazione anagrafica del sesso e necessità dell’intervento chirurgico sui caratteri sessuali primari: riflessioni sui problemi irrisolti alla luce della recente giurisprudenza nazionale, in Riv. it. med. leg., 2017, 1350.

[72] Il trattamento ormonale, se protratto nel tempo, può produrre effetti irreversibili sull’integrità fisica, compromettendo la possibilità di procreazione naturale, per uno spunto di riflessione su diritto alla salute e diritto all’identità di genere v. B. Liberali, Il transgenderismo fra diritto alla salute e diritto all’identità di genere: problematiche attuali e prospettive future, in Feder., 2025, 137.

[73] V. il commento di L. Ferraro, La Corte costituzionale e la primazia del diritto alla salute e della sfera di autodeterminazione, in Giur. Cost., 2015, 2041.

[74] «I caratteri sessuali secondari contribuiscono ad accentuare le differenze tra maschi e femmine e sono, per esempio: timbro della voce, distribuzione e numero dei peli, distribuzione del grasso corporeo, sviluppo della massa muscolare, crescita delle mammelle, crescita del pene, ecc.» così ISS, Glossario di medicina di genere, 2022 (aggiornato 2023) in www.iss.it. Tra gli interventi medici che supportano l’affermazione dell’identità di genere si ricordano anche le terapie ormonali affermative di genere, ossia trattamenti a base di ormoni che, sotto controllo medico, consentono di modificare il corpo rendendolo più simile a ciò che la persona sente di essere (ovvero alla sua identità di genere). Sul punto v. anche A. Magni, La c.d. “disforia di genere” e la responsabilità del medico, nell’ipotesi dell’inutilità del trattamento sanitario ormonale o chirurgico, in Dir. fam. pers., 2023, 1931.

[75] Sul punto v. Cass. 20 luglio 2015, n. 15138, in Eius, 2015, con nota di G. Casaburi, La cassazione sulla rettifica di sesso senza intervento chirurgico «radicale». Rivive il mito dell’ermafroditismo?, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 4, la quale ha stabilito che non è necessario sottoporsi a un intervento chirurgico sui caratteri sessuali primari (organi genitali) per ottenere la rettificazione del sesso all’anagrafe. La Corte ha riconosciuto che la modifica dei caratteri sessuali secondari, ottenuta attraverso trattamenti ormonali e interventi estetici, può essere sufficiente a dimostrare l’identità di genere, anche in assenza di un intervento chirurgico sui caratteri sessuali primari. I caratteri sessuali primari sono «le gonadi, vale a dire i testicoli nell’uomo e le ovaie nella donna, dove si originano le cellule destinate alla riproduzione (gameti) e vengono prodotti gli ormoni sessuali. In aggiunta alle ovaie, i caratteri sessuali primari femminili includono salpingi (tube), utero, vagina, vulva; in aggiunta ai testicoli, i caratteri sessuali primari maschili includono epididimi, dotti deferenti, vescicole seminali e pene. All’inizio della maturità sessuale (pubertà) i caratteri sessuali primari raggiungono la piena maturazione e iniziano a comparire i caratteri sessuali secondari che contribuiscono ad accentuare le differenze tra maschi e femmine (per esempio timbro della voce, distribuzione e numero dei peli, distribuzione del grasso corporeo, sviluppo della massa muscolare, crescita delle mammelle, crescita del pene, ecc.)» così ISS, Glossario di medicina di genere, 2022 (aggiornato 2023) in www.iss.it.

[76] «È rimessa al singolo la scelta delle modalità attraverso le quali realizzare, con l’assistenza del medico e di altri specialisti, il proprio percorso di transizione», così la stessa Corte cost. 21 ottobre 2015, n. 221, cit., 2041.

[77] Sul punto, non poca dottrina si è espressa manifestando perplessità relative al ruolo assegnato al giudice, a titolo meramente esemplificativo si v. M.E. Ruggiano, Il diritto all’identità di genere: preoccupazioni per la decisione della Corte costituzionale n. 180 del 2017, in Stato, chiese plur. conf., 2017, 1.

[78] Corte cost. 13 luglio 2017, n. 180, in Consulta onl., con nota di C.P. Guarini, «Maschio e femmina li creò» o, forse, no. La Corte costituzionale ancora sulla non necessità di intervento chirurgico per la rettificazione anagrafica di attribuzione di sesso, in Feder., 2018, 2. La Corte ha escluso che l’intervento chirurgico costituisca presupposto necessario per la rettificazione anagrafica del sesso, riconoscendo il ruolo dell’autorità giudiziaria nel valutare caso per caso l’effettiva transizione identitaria.

[79] Cfr. così A. Venturelli, «Conversione», cit., 336.

[80] Così anche Cass. 20 luglio 2015, n. 15138, cit., 4.

[81] In linea con il concetto di salute costituzionalmente garantito dall’art. 32, nella sua interpretazione più ampia, fornita dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS), nel preambolo della sua Costituzione: «la salute è uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, e non semplicemente l’assenza di malattia o infermità», in www.who.int.

[82] R. Tommasini, «La personalità umana nell’ordinamento giuridico» di Pietro Perlingieri, cinquant’anni dopo, a cura di G. Carapezza Figlia-G. Frezza-P. Virgadamo, Edizioni Scientifiche Italiane, 2023, 4.

[83] Cfr. G. Grisi, Sesso e genere: una dialettica alla ricerca di una sintesi, in I paradossi del diritto. Saggi in omaggio a Eligio Resta, a cura di S. Anastasia-P. Gonnella, RomaTre Press, 2019, 79.

[84] Il riferimento è sempre alla sentenza oggetto di analisi: Corte cost. 22 febbraio 2024, n. 66, cit., 698.

[85] Il riconoscimento di un diritto alla genitorialità è ampiamente discusso in letteratura, ex multis v. C. Verde, Tecniche procreative e (in)esistenza di un diritto alla genitorialità. Coordinate introduttive, in Ann. SISDiC, 2024, 1; S. Deplano, Appunti intorno al concetto di “genitorialità” nel diritto civile, in Riv. giur. mol. sannio, 2023, 61.

[86] Già Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, cit., 2715, aveva affermato che: «Per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri», v. anche C.S. Angiolini, Transessualismo e identità di genere, in Europa dir. priv., 2017, 263.

[87] Corte cost. 22 febbraio 2024, n. 66, cit., 698, ha rappresentato un punto di svolta dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’automatico scioglimento del vincolo coniugale in conseguenza della rettificazione del sesso, poiché tale meccanismo «entra irrimediabilmente in frizione con il diritto inviolabile della persona alla propria identità».

[88] «Il social freezing, con questa locuzione si intende una forma di pianificazione, anzi di vera e propria gestione delle sopravvenienze che non prevede fenomeni perturbatori del contratto ma del proprio sistema riproduttivo, fisiologici e patologici. Con il social freezing, dove ammesso, le persone crioconservano senza avere riscontrato alcuna patologia, perché nel momento in cui si conservano le cellule non si ha una coppia, non si ha una relazione, non si ha ancora voglia di creare una famiglia, si deve costruire una carriera, si deve scegliere il proprio percorso di vita, di studi e via dicendo. Questa tecnica costituisce uno strumento molto potente soprattutto per le donne: mentre gli uomini possono, astrattamente e con numerose eccezioni, preservare la propria idoneità riproduttiva a lungo, le donne invece no. La crioconservazione allora consentirebbe, di gestire le sopravvenienze riproduttive, per intraprendere in un futuro un ciclo di fecondazione o comunque la fecondazione e il trasferimento uterino di queste cellule», in S. Perrino, Social Freezing: la gestione delle sopravvenienze riproduttive, 2024. Intervento presentato al convegno Genitorialità sociale: indagine sul fenomeno e sui limiti di ordine pubblico, Modena, 2024.

[89] Parte della dottrina ha evidenziato l’inadeguatezza del sistema binario, ormai incapace di rappresentare la complessità dell’identità personale, proponendo l’introduzione di una categoria “neutra” o persino la soppressione di qualsiasi riferimento giuridico al genere. La possibilità di introdurre un terzo genere, chiamato anche “non binary”, è stata ampiamente discussa in letteratura. Ex multis, v. il recente contributo curato da G. Noto La Diega-A. Schuster, Focus “Non Binary Identies and the Law”, in GenIUS, 2025. Per una prospettiva comparata tra Italia e Germania: V. Capuozzo, La registrazione anagrafica del terzo genere: una comparazione tra Bundesverfassungsgericht e Corte costituzionale italiana, in GenIUS, 2025, 1.

[90] M. Pierdominici-M.T. Pagano-P. Matarrese, La ricerca pubblica attenta alle identità di genere. Focus: L’interesse del minore e le esigenze di ordine pubblico nella sentenza delle Sezioni unite n. 12193/19, in GenIUS, 2019, 114.

[91] Se prima il tema della filiazione transgender appariva marginale, in quanto la transizione chirurgica comportava di fatto la perdita della capacità procreativa, oggi la possibilità di una rettificazione senza sterilità rende attuali scenari fino a poco tempo fa estranei al sistema. Si pensi al caso di un soggetto anagraficamente riconosciuto come uomo che, mantenendo la capacità di portare a termine una gravidanza, dia luogo a situazioni di filiazione apparentemente riconducibili a schemi di omogenitorialità, oppure alla possibilità che persone transgender accedano alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) o di conservazione della fertilità (c.d. social freezing).

[92] La fecondazione artificiale o procreazione medicalmente assistita (Pma) consiste in un insieme di tecniche atte a sostituire artificialmente parte del processo produttivo naturale, ove questo non riesca o non possa avvenire spontaneamente, in modo tale da garantire la fecondazione dell’ovulo da parte dello spermatozoo. Esistono diverse forme di Pma. Dal punto di vista del bisogno che la prestazione è chiamata a soddisfare, essa può essere omologa o eterologa (se coinvolge un soggetto-chiamato donatore- esterno alla coppia), F. Pennestrì, Procreazione eterologa medicalmente assistita in Italia: l’accesso alla prestazione fra aspetti morali, legali ed etico-politici, in Pol. Sanit., 2019, 111.

[93] Si v. sul punto il contributo di A. Lasso, Scelte procreative e profili giuridici della crioconservazione, Edizioni Scientifiche Italiane, 2024, 175 s.: «La crioconservazione di embrioni e gameti è tecnica volta a garantire il perseguimento di fini procreativi. La peculiarità dei beni custoditi a basse temperature impone di differenziare le funzioni connesse agli strumenti criogenici. Da un lato, rileva la necessità di assicurare il buon esito della procedura di procreazione medicalmente assistita; dall’altro, emerge l’interesse a preservare la fertilità.». Anche C. Fazion, Social Freezing: possibilità e limiti, www.fondazioneveronesi.it, 2023.

[94] Trib. Como 13 settembre 2024, n. 186, in G.U., ha sollevato questione di legittimità, rivolgendosi alla Corte. L’ordinanza riguarda la legge n. 40/2004, in materia di procreazione medicalmente assistita (PMA), e solleva dubbi sulla compatibilità costituzionale di alcune disposizioni che limitano l’accesso alle tecniche di PMA per le coppie dello stesso sesso. La questione riguarda l’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni della norma citata, in relazione ai diritti delle persone transgender e alle coppie omosessuali. Il Tribunale ha quindi rimesso la questione alla Corte costituzionale per una valutazione sulla compatibilità delle norme in questione con la Costituzione italiana, in particolare con i principi di uguaglianza e non discriminazione. Per il testo integrale dell’ordinanza v. www.gazzettaufficiale.it.

[95] Così il Trib. Torino 29 maggio 2023, n. 101, in G.U.: «la Corte costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 221/2015 nonché con la successiva sentenza n. 180/2017, e la Corte di cassazione, con la sentenza n. 15138/2015, pronunce condivise da questo Tribunale, hanno chiarito, valorizzando il dato testuale di cui all’art. 31, comma 4, decreto legislativo n. 150/2011 (“quando risulta necessario”), che per la rettificazione di attribuzione di sesso prevista dall’art. 1 legge n. 164/1982 non deve più considerarsi presupposto imprescindibile il trattamento chirurgico di modificazione dei caratteri sessuali anatomici primari, sufficiente essendo il rigoroso accertamento, da parte del giudice di merito, del disturbo di identità di genere e di un serio, univoco e tendenzialmente irreversibile percorso individuale di acquisizione di una nuova identità di genere.

Nello specifico la Corte ha affermato che il ricorso alla modificazione chirurgica dei caratteri sessuali risulta, quindi, autorizzabile in funzione di garanzia del diritto alla salute, ossia laddove lo stesso sia volto a consentire alla persona di raggiungere uno stabile equilibrio psicofisico, in particolare in quei casi nei quali la divergenza tra il sesso anatomico e la psicosessualità sia tale da determinare un atteggiamento conflittuale e di rifiuto della propria morfologia anatomica. La prevalenza della tutela della salute dell’individuo sulla corrispondenza fra sesso anatomico e sesso anagrafico, porta a ritenere il trattamento chirurgico non quale prerequisito per accedere al procedimento di rettificazione ma come possibile mezzo, funzionale al conseguimento di un pieno benessere psicofisico». Per un approfondimento sui precedenti giurisprudenziali richiamati v. I. Rivera, Le suggestioni del diritto all’autodeterminazione personale tra identità e diversità di genere. Note a margine di Corte cost. n. 221 del 2015, in Cons. onl., 2016, 175.

[96] Se in passato, prima dell’intervento della Corte costituzionale in materia, la necessità dell’intervento chirurgico comportava la sterilità del soggetto e dunque le questioni sorgevano potenzialmente in relazione all’ipotesi che quest’ultimo ricorresse alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo ed alla gestazione per altri, è evidente come la caducazione dell’intervento chirurgico comporti un ampiamento delle conseguenze nella sfera familiare. Si v. sul punto la riflessione di L. Vizzoni, Transessualismo e filiazione: quando la condizione transessuale riguarda il genitore o il figlio minore, in Fam., 2016, 101.

[97] C. Verde, Tecniche, cit., 8, rileva correttamente il mutamento di prospettiva: l’interesse dell’ordinamento per il bene del minore (best interest of the child) viene (quasi) superato dallo smodato desiderio dell’adulto di diventare genitore “a qualunque costo”.

[98] Così recita l’art. 5 legge n. 40/2004.

[99] Corte cost. 15 maggio 2015, n. 96, in Quad. Cost., 2015, 755, con il commento di S. Penasa, La sentenza n. 96 del 2015 della Corte costituzionale: l’insostenibile debolezza della legge 40, ha stabilito che le coppie fertili ma portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili (es. talassemia, fibrosi cistica) potessero accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita.

[100] Non è ammessa la procreazione medicalmente assistita per coppie dello stesso. Il comma 2 dell’art. 12 della legge n. 40/2004 infatti sanziona chiunque, a qualsiasi titolo, in violazione dell’art. 5, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro. Inammissibile la questione di legittimità costituzionale per violazione degli articoli della Costituzione come l’art. 31 che protegge la maternità, l’art. 32 che tutela il diritto alla salute, l’art 117, comma 1 e l’art. 11 (in quanto riconoscono l’applicazione anche in Italia del diritto internazionale che vieta ogni forma di discriminazione), l’art 2, che riconosce le coppie di fatto e dello stesso sesso come formazioni familiari meritevoli di tutela e infine con l’art. 3, che tutela il diritto di uguaglianza “senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.”.

Secondo la Consulta “la libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori di sicuro non implica che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti (sentenza n. 162/2014). Essa dev’essere, infatti, bilanciata con altri interessi costituzionalmente protetti: e ciò particolarmente quando si discuta della scelta di ricorrere a tecniche di PMA, le quali, alterando le dinamiche naturalistiche del processo di generazione degli individui, aprono scenari affatto innovativi rispetto ai paradigmi della genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale, attorno ai quali è evidentemente costruita la disciplina degli artt. 29, 30 e 31 Cost., suscitando inevitabilmente, con ciò, delicati interrogativi di ordine etico.

[101] Ampia la letteratura sul punto, che si è soffermata sulla possibilità di estendere l’accesso alle tecniche di PMA includendo nel concetto di sterilità l’ipotesi c.d. di “infertilità sociale” o “relazionale”, inteso quale “fisiologicamente propria della coppia omosessuale femminile, conseguente alla non complementarietà biologica” di due donne partner. Nello specifico Corte cost. 23 ottobre 2019, n. 221, in Il familiarista.it, con commento di F. Piergentili, Il divieto di fecondazione eterologa “per infertilità sociale” al vaglio della Corte costituzionale. A proposito della sentenza n. 221 del 2019, in dirittifondamentali.it, 2020, 581.

[102] Si tratta ancora di Corte cost. 23 ottobre 2019, n. 221, cit., di cui si segnala la nota di S. Stefanelli, Non è incostituzionale il divieta di accesso alla procreazione medicalmente assistita per le coppie omossessuali femminili, in Nuova giur. Comm., 2020, 548.

[103] Ci si riferisce qui alle ipotesi di individui transgender, che hanno ottenuto la rettificazione di sesso. In particolare, si riporta il recentissimo, e non ancora risolto (si attende la pronuncia della corte costituzionale) caso. La fattispecie sottoposta all’esame del Tribunale di Como attiene al caso di una fecondazione omologa ove i componenti della coppia, benché oggi del medesimo sesso, risultano – in conseguenza della crioconservazione del gamete maschile prima della rettifica di sesso della convenuta – biologicamente complementari. Viene quindi chiesto alla Corte costituzionale di dichiarare illegittime quelle norme della legge n. 40/2004 che rendono impossibile, per il genitore che ha fornito il contributo maschile alla procreazione, di essere riconosciuto come padre, pur essendo nel frattempo divenuto donna.

[104] La legge n. 40/2004, modificata nel 2024 (d.d.l. n. 824/2023), art. 12, ha introdotto il reato universale di maternità surrogata, punendo con pene da tre mesi a due anni di reclusione e multe da 600.000 a un milione di euro chiunque realizzi, organizzi o pubblicizzi la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità, anche se effettuate all’estero. Questa modifica legislativa estende il divieto anche ai cittadini italiani che ricorrono alla maternità surrogata in Paesi dove tale pratica è legale. per una riflessione sul punto v. anche V. Piccinini, Filiazione, cit., 2025.

[105] La Corte Edu ha costruito il (principio dei) best interests of the child in via interpretativa, concettualizzandolo alla luce dello human rights-based approach. Tale operazione ermeneutica è stata resa possibile “dal basso”, grazie al consensus tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa: nelle parole della Corte, «there is currently a broad consensus (…) in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests must be paramount» (cfr. Neulinger e Shuruk c. Svizzera, 6 luglio 2010, par. 135). Le pronunce in materia minorile sono, inoltre, costanti nel richiamare il principio dei best interests contenuto nei diritti nazionali positivi – nella sezione sul «diritto interno pertinente» – e nelle argomentazioni del governo dello Stato convenuto, in merito alla necessità dell’ingerenza nella vita familiare del genitore per la tutela dei diritti fondamentali della prole ex art. 8, comma 2, Cedu. “Dall’alto”, invece, giocano un ruolo importante il diritto internazionale pattizio, in particolare la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia (cfr., per esempio, i riferimenti in Paradiso e Campanelli c. Italia, 24 gennaio 2017, par. 76 e S.L. e J.L. c. Croazia, 7 maggio 2015, par. 62). Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, infatti, la Cedu non va interpretata da sola, ma in armonia con i principi del diritto internazionale e, in particolare, con le norme concernenti la protezione internazionale dei diritti dell’uomo (cfr., per esempio, Neulinger e Shuruk c. Svizzera, cit., par. 131). Per un approfondimento dettagliato v. J. Long, Il principio dei best interests e la tutela dei minori, in La Corte di Strasburgo, Key, 2019, 413.

[106] La stessa Corte cost. 4 novembre 2020, n. 230, in Giur. cost., 2020, 2760, con nota di A. Apostoli, La tutela dei nati da PMA eterologa in un contesto omossessuale femminile, ha ribadito che la scelta di non estendere l’accesso alla PMA alle coppie omosessuali femminili non può essere considerata arbitraria ed irrazionale, pur tuttavia affermando che un’eventuale introduzione, da parte del legislatore, della possibilità di accesso alle tecniche non si porrebbe in contrasto con i principi costituzionali.

[107] La Corte costituzionale ha invitato, in più occasioni, il legislatore ad intervenire per disciplinare compiutamente le diverse annose questioni emerse, in relazione alle quali rileva la sussistenza di lacune e vuoti di tutela. A titolo esemplificativo, si v. Corte cost. 28 gennaio 2021, n. 32, in Nuova giur. civ. comm., 2021, 609, con nota a commento di B. Checchini, L’“omogenitorialità” ancora al vaglio della Corte costituzionale.

La pronuncia è stata pubblicata anche in Biolaw J., 2021, 1, con commento di B. Carminati, Corte costituzionale – sent. 32/2021: tutela dei figli nati da PMA di tipo eterologo da coppie dello stesso sesso.

[108] Così la stessa Corte cost. 23 luglio 2024, n. 143, in Studium iuris, 2025, 161, con nota di N. Posteraro-G. Mingardo, Identità non binarie e autorizzazione giudiziale all’intervento chirurgico di affermazione di genere: l’intervento della Corte costituzionale; G. Sulpizi, Il diritto ad essere diversi: oltre il binarismo nella rettificazione di sesso?, in GenIus, 2025, 1.

[109] Si veda in tal senso Corte cost. 23 luglio 2024, n. 143, cit., 161, ove la corte ha rilevato, con riguardo alla questione sollevata dal Tribunale, che «la percezione dell’individuo di non appartenere né al sesso femminile, né a quello maschile – da cui nasce l’esigenza di essere riconosciuto in una identità “altra” – genera una situazione di disagio significativa rispetto al principio personalistico cui l’ordinamento costituzionale riconosce centralità (art. 2 Cost.) e nella misura in cui può indurre disparità di trattamento o compromettere il benessere psicofisico della persona, questa condizione può del pari sollevare un tema di rispetto della dignità sociale e di tutela della salute, alla luce degli artt. 3 e 32 Cost. Tali considerazioni unitamente alle indicazioni del diritto comparato e dell’Unione europea, pongono la condizione non binaria all’attenzione del legislatore, primo interprete della sensibilità sociale». La pronuncia è disponibile anche in Biolaw J., 2024, 35, con commento di R. Parigiani, Corpi, prassi e pratiche alla luce della sentenza 143/2024 della Corte Costituzionale.

[110] Si v. Corte cost. 22 maggio 2025, n. 68, in Dir. comp., 2025, 1, con nota di A. Schillaci, Un quadro sempre più nitido: la Corte costituzionale e l’omogenitorialità femminile, con la quale è stata dichiarata la parziale illegittimità dell’art. 8, legge n. 40/2004, nella parte in cui non prevede che un figlio nato da due donne che abbiano fatto ricorso all’estero alla procreazione medicalmente assistita possa essere riconosciuto già dal momento della nascita (in Italia) da entrambe le madri. Quella biologica e quella definita “intenzionale” in quanto partecipe del progetto destinato a concludersi con la nascita di un nuovo essere umano.

[111] «Il paradigma dicotomico va spezzato senza che il tertium sia, semplicemente, uno spazio bianco: l’affermazione e certificazione di un’identità insolita non equivarrebbe a stigmatizzare e/o discriminare, bensì` a riconoscere, all’interno dell’ordinamento giuridico di riferimento, un genere e un’identità oltre sì`, ma – comunque – positivamente definita», così S. Cacace, Il genere: identità, filiazione, genitorialità, in Nuova giur. civ. comm., 2018, 1178, e più di recente, G. Mingardo, Il riconoscimento delle nuove soggettività e il limite del binarismo di genere nella prospettiva costituzionale, in GenIUS, 2024, 1.

[112] La stessa corte, nella sentenza qui analizzata ha ribadito che: «il contenuto assiologico della relativa scelta resta quindi perseguibile, in via normativa, e vede il legislatore interprete della volontà collettiva nell’operato bilanciamento dei valori in conflitto e per una valutazione delle istanze più radicate nella coscienza sociale – come già avvenuto in materia di procreazione medicalmente assistita (si citano le sentenze n. 84 del 2016 e n. 162 del 2014) – lungo un percorso in cui lo spazio del sindacato di questa Corte rimane circoscritto alla verifica del carattere non irragionevole del bilanciamento. La concezione del sesso come dato complesso della personalità escluderebbe poi che l’equilibrio da instaurarsi dal legislatore in una materia eticamente sensibile possa essere modificato con sentenze additive».

[113] L. Balestra, Unioni civili, convivenze di fatto e «modello» matrimoniale: prime riflessioni, in Giur. it., 2016, 1779.

[114] In dottrina c’è anche chi sostiene che: «la distinzione maschio/femmina non sia fissa, bensì mutevole nel tempo e nello spazio, a seconda delle diverse concezioni culturali e scientifiche», v. L. Giacomelli, Quando la vita infrange il mito della “normalità”: il caso dei minori intersessuali, in Riv. crit. dir. priv., 2012, 597g. Per una prospettiva filosofica, si rinvia alla teoria della filosofa Judith Butler, che sostiene che il genere non sia un dato naturale, ma una costruzione sociale e culturale, il cui significato varia a seconda del contesto storico e culturale. Butler introduce il concetto di “performatività di genere”, secondo cui l’identità di genere è il risultato di atti ripetuti e socialmente regolati, piuttosto che di una natura biologica fissa.​ Per un approfondimento v. J. Butler, Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity, Routledge, 1990. Rappresenta un esempio significativo in tal senso la riforma del codice amministrativo del New York City Council, con l’introduzione del “gender X”.

[115] G. Grisi, Sesso, cit., 90.

[116] La configurazione della famiglia quale formazione sociale autonoma non si accompagna alla sua natura di istituto impermeabile all’ordinamento, il quale, pertanto, ha il dovere di riconoscerne la pluralità e garantirne la tutela, senza rischiare di comprometterne l’autenticità. La famiglia ha una sua sfera di ordinamento autonomo nei confronti dello Stato, il quale, quando interviene, si trova di fronte ad una realtà che non può menomare né mutare, così A. Moro, La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, vol. VI, Roma, 1971.

[117] In materia si vedano anche gli interessanti contributi di P. Giunti, Il mare del diritto. Legalità e famiglia in Roma Antica, in Le legalità e le crisi delle legalità, Giappichelli, 2014, 1; A. Ruggeri, Modello costituzionale e consuetudini culturali in tema di famiglia, fra tradizione e innovazione, in questa Rivista, 2018, 736.; L. Conte, La famiglia. Istituti e istituzione nella prospettiva costituzionale, Editoriale scientifica, 2020.

[118] È in nome di tale funzione che non si possono accettare le proposte avanzate da parte della dottrina, che, denunciando l’inadeguatezza del sistema binario, ha proposto l’introduzione di una categoria “neutra” o persino la soppressione di qualsiasi riferimento giuridico al genere.

[119] Le stesse linee guida del Ministero della Salute si esprimono in questi termini: «Per tecniche di procreazione medicalmente assistita si intendono tutti quei procedimenti che comportano il trattamento di oociti umani, di spermatozoi o embrioni nell’ambito di un progetto finalizzato a realizzare una gravidanza. […] Queste tecniche sono attualmente rappresentate da una gamma di opzioni terapeutiche a diverso grado di invasività sia tecnica che psicologica sulla coppia», in www.salute.gov.it, 2015.

[120] Nello specifico, così sostiene l’Istituto Superiore di Sanità: «La Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) è un insieme di tecniche, più o meno complesse, cui possono sottoporsi le coppie che hanno problemi di infertilità, ossia difficoltà a concepire spontaneamente dei figli», in www.issalute.it, 2023.

[121] Si tratta di Corte cost. 9 aprile 2014, n. 162, in Fam. dir., 2014, 753, che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 5, co. 1, l. 40/2004, ammettendo la possibilità di ricorrere alla fecondazione eterologa. Tra i diversi commenti alla pronuncia v. G. Berti De Marinis, Il ruolo della giurisprudenza nell’evoluzione della disciplina in tema di procreazione medicalmente assistita, in Resp. civ. prev., 2014, 1716; V. Carbone, Sterilità della coppia. Fecondazione eterologa anche in Italia, in Fam. dir., 2014, 753; A.P. Griffi, Il bilanciamento nella fecondazione assistita tra decisioni politiche e controllo di ragionevolezza, in Riv., AIC, 2015, 1; P. Grimaldi, Gli accordi di maternità surrogata tra autodeterminazione sulle scelte procreative, autonomia privata e best interest of the child. in Fam. dir., 2017, 323.

[122] Per una riflessione interessante v. S. Cecchini, Un caso di effettività perduta: la legge n. 40/2004 e la doppia maternità, in BioLaw J., 2021, 355; oltre che V. Piccinini, Filiazione, cit., 2025.

[123] Così Corte cost. 22 maggio 2025, n. 68, cit., 1, v. anche il commento di A. Ruggeri, ‘Stop and go’ della Consulta in tema di procreazione medicalmente assistita e di famiglia (noterelle a prima lettura di Corte cost. nn. 68 e 69 del 2025), in Feder., 2025, 213.