Il saggio esamina la (pseudo) categoria del negozio dichiarativo, alla luce di un recente volume collettaneo sul tema.

SOMMARIO:

1. Un recente volume sul negozio dichiarativo - 2. Il negozio dichiarativo - 3. I singoli negozi dichiarativi - 4. Dichiaratività e retroattività - 5. Inconfigurabilità della categoria del negozio dichiarativo - 6. Inutilità della categoria del negozio dichiarativo - NOTE

1. Un recente volume sul negozio dichiarativo

L’autore di queste pagine ha lungamente studiato negozi (si assume) dichiarativi quali la divisione, il negozio di accertamento e la transazione, dedicando agli stessi una serie di scritti [1]. Non può pertanto negare di aver provato un certo disappunto, allorquando ha appreso che la scuola civilistica napoletana, cui appartiene, aveva dedicato al tema un volume collettaneo, senza invitarlo a prender parte con un contributo al volume stesso [2]. Ma tant’è, paiono traversie e sono opportunità, come scriveva Giambattista Vico: l’autore di queste pagine ha ora l’opportunità di formulare alcune considerazioni non sui singoli negozi (si assume) dichiarativi, ma sulla categoria (ammesso e non concesso che si tratti di una vera e propria categoria) del negozio dichiarativo, tenendo nella debita considerazione i tanti spunti di riflessione offerti dai saggi raccolti nel volume.

2. Il negozio dichiarativo

Si impone una doverosa premessa. Negozio dichiarativo è un’espressione ambigua [3], che delimita, o meglio vorrebbe delimitare, tutti quei negozi ai quali si ritiene non potersi attribuire un’efficacia costitutiva (in senso lato, articolata cioè nella classica tripartizione tra effetti costitutivi in senso stretto, effetti regolativi e/o modificativi, effetti estintivi, di cui all’art. 1321 c.c.): la categoria del negozio dichiarativo (o, come meglio si dovrebbe dire, del negozio con effetti dichiarativi o con efficacia dichiarativa) ha natura per così dire residuale, in cui dottrina e giurisprudenza inseriscono tutto ciò che costitutivo non sembra a prima vista.

Alla luce di siffatta premessa, non può essere condiviso l’assunto, svolto nel volume collettaneo da Ciro Caccavale, secondo cui quella di negozio dichiarativo è una categoria elaborata dalla dottrina [4]: ciò è vero se si prende in considerazione ad esempio il negozio di accertamento, importato in Italia dalla pandettistica tedesca, ma non risponde a verità se si prende invece in considerazione ad esempio la divisione. Infatti, l’idea della dichiaratività della divisione nasce per fronteggiare taluni inconvenienti pratici ad opera della giurisprudenza francese, ed incontra (almeno all’inizio) l’ostilità della dottrina [5].

Del pari non può essere condivisa l’affermazione svolta nel volume da Alessia Fachechi, secondo la quale lo studio del negozio dichiarativo passa per le turbolenze di una dottrina in perenne disaccordo [6], sicché la differenza tra negozi costitutivi e negozi dichiarativi è tutt’oggi oggetto di accesi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, come sostiene Giovanni Perlingieri [7]. In realtà, la dottrina, più che dibattere la nozione di negozio dichiarativo, si è occupata e si occupa dei singoli negozi a suo dire qualificabili come ad effetti dichiarativi, ovvero ha elaborato sul piano della teoria generale del diritto il concetto di efficacia dichiarativa [8]. Manca, insomma, per quel che sa l’autore di queste pagine, un lavoro di ampio respiro dedicato al negozio dichiarativo come categoria, volto cioè ad individuare i tratti caratterizzanti della categoria stessa.

La giurisprudenza, chiamata per sua natura a risolvere concrete controversie, non ha approfondito e non approfondisce la nozione di negozio dichiarativo, ma ha trattato e tratta dei singoli negozi della cui dichiaratività si dibatte: ed il pensiero corre ad una non più recente sentenza delle Sezioni Unite, sul tema della pretesa dichiaratività del contratto di divisione ereditaria (sentenza, meritevole di consenso, che ha fatto scorrere fiumi di inchiostro) [9].

3. I singoli negozi dichiarativi

Il volume collettaneo di cui si tratta conferma quanto si è detto nel § che precede: i vari autori trattano approfonditamente, o per rapidi cenni, i vari negozi (che essi ritengono) astrattamente qualificabili come dichiarativi – divisione [10], negozio di accertamento [11], transazione [12], accordi di reintegrazione della legittima [13], accordi di interpretazione autentica [14], convalida [15], ecc. [16] – ovvero atti qualificabili come dichiarativi sulla cui negozialità è lecito avanzare più di un dubbio [17] – ricognizione di debito [18], riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio (figlio naturale) [19], ecc. –, ma dedicano scarsa attenzione al negozio dichiarativo come categoria [20]. Ancora, nel volume non mancano parallelismi tra sentenze costitutive e sentenze dichiarative, da un lato, e negozi costitutivi e negozi dichiarativi, dall’altro lato [21], ovvero tra efficacia dichiarativa e pubblicità immobiliare dichiarativa [22]: parallelismi che, oltre ad apparire un po’ arditi, sono apprezzabili sul piano della teoria generale del diritto, ma non al fine di approfondire la figura del negozio dichiarativo come categoria.

L’eterogeneità dei fenomeni indicati – negozi, atti non negoziali, sentenze, pubblicità immobiliare – lascia sconcertati. E lo sconcerto è destinato ad accrescersi, ove si consideri le tecniche classificatorie indicate nel volume.

Per i negozi dichiarativi, Alessia Fachechi [23] opportunamente ricorda una recente sentenza delle Sezioni Unite [24], secondo cui gli stessi sono distinguibili in tre diverse categorie: a) negozi riferibili a fattispecie nelle quali, come nella divisione, si abbia una modificazione della situazione giuridica preesistente, senza che a ciò consegua il prodursi di effetti reali o obbligatori; b) negozi ricognitivi finalizzati, da parte di chi li compie, a manifestare la propria consapevolezza in ordine ad una data situazione giuridica non incerta preesistente all’atto ricognitivo, situazione che non viene in alcun modo innovata, non ricorrendo alcun effetto costitutivo, modificativo o estintivo ad opera dell’atto ricognitivo rispetto ad essa; c) negozi di accertamento, distinguibili in negozi di mero accertamento e in negozi di accertamento costitutivo, la cui causa sia di rimuovere un’oggettiva e riconosciuta dalle parti situazione d’incertezza.

Per gli effetti dichiarativi, Ciro Caccavale [25] distingue gli stessi a seconda che, pur non lasciando invariato lo stato delle cose, si risolvano: a) nel rafforzamento di una preesistente situazione giuridica (ricognizione di debito); b) nella piena opponibilità di una preesistente situazione giuridica ai terzi (pubblicità immobiliare c.d. dichiarativa); c) nello svolgimento di una preesistente situazione giuridica, laddove la novità consista nel condurre a compimento il processo evolutivo della situazione stessa (ordini di servizio del datore di lavoro, istruzioni del mandante al mandatario, individuazione nel trasferimento di cose determinate solo nel genere, divisione).

All’eterogeneità dei negozi, degli atti non negoziali e dei fenomeni (sentenze, pubblicità immobiliare) qualificati (con effetti) dichiarativi, non a caso variamente classificati, fa seguito non, come sostiene Alessia Fachechi nel volume collettaneo [26], una tendenza alla semplificazione ed all’astrazione, ma – verrebbe voglia di dire, tutto al contrario – uno studio dei singoli istituti come monadi isolate l’una dall’altra, finendo così per schiacciare, ad esempio, la dichiaratività della divisione sulla retroattività e sulla mancanza di effetti traslativi, e la dichiaratività del negozio di accertamento e della transazione sulla fissazione dell’esistenza, del contenuto e dei limiti di una situazione giuridica preesistente, come operata della sentenza di accertamento. Il fil rouge tra questi negozi, rappresentato dall’efficacia dichiarativa, appare impalpabile e francamente inconsistente.

4. Dichiaratività e retroattività

Il tema del rapporto tra dichiaratività e retroattività è oggetto di considerazioni alquanto caute e sfumate nel volume collettaneo in esame, Così, Emanuela Migliaccio sostiene che la retroattività è compatibile tanto con un atto dichiarativo, quanto con un atto costitutivo [27]; Luigi Venusio Tamburrino afferma che la retroattività non va desunta dalla natura dichiarativa o costitutiva dell’atto [28]; Alessandro Chiauzzi sottolinea come la tradizionale ricostruzione di un legame indissolubile tra dichiaratività e retroattività sia nient’altro che un dogma [29].

In realtà, dichiaratività e retroattività, lungi dal rappresentare due concetti coessenziali, sono logicamente incompatibili, in quanto la situazione dichiarata, proprio per ipotesi, preesiste al negozio dichiarativo [30]. Come osservano le Sezioni Unite, il fenomeno della retroattività di un atto giuridico si accompagna, per sua natura, all’efficacia costitutiva dell’atto stesso: non possono retroagire gli effetti di un atto che si limita a dichiarare la situazione giuridica preesistente, laddove possono retroagire gli effetti di un atto che immuta la realtà giuridica. In altre parole, l’efficacia retroattiva di un negozio si coniuga per sua natura col carattere costitutivo dello stesso, e non si attaglia al negozio che abbia carattere dichiarativo [31].

5. Inconfigurabilità della categoria del negozio dichiarativo

Nel volume collettaneo in esame Emanuele Indraccolo sottolinea che la tripartizione in effetti costitutivi, modificativi ed estintivi è esclusiva, sicché non vi è spazio per la configurabilità di altre tipologie di effetti [32], in altre parole, come afferma Alessandro Chiauzzi, il fenomeno giuridico produce effetti di tre tipi – costitutivi, modificativi ed estintivi –, sicché non vi sono altre specie di effetti, e le altre specie a volte utilizzate sono riconducibili alle tre fondamentali [33]. Insomma, come rimarca Giovanni Perlingieri, i negozi sono sempre diretti a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico, hanno sempre effetti in senso ampio costitutivi perché suscettibili di incidere, innovandola, sulla realtà giuridica [34].

L’autore di queste pagine condivide questi assunti, con la precisazione, già formulata in altra sede [35], che, poiché le possibili vicende di un rapporto giuridico sono di tre tipi – costituzione, modificazione ed estinzione –, e poiché l’art. 1321 c.c. menziona la costituzione, il regolamento e l’estinzione, è apparsa intuitiva la coincidenza del regolamento con la modifica, laddove invece regolare è termine più ampio di modificare. Nella sfera del regolare è compresa non soltanto la modificazione di un elemento strutturale del rapporto, ma anche il semplice mutamento della sua disciplina. Nel primo caso, alla modifica di un elemento strutturale consegue l’estinzione del rapporto, e la costituzione di uno nuovo; nel secondo, il mutamento della disciplina conserva immutato, nei suoi elementi caratteristici e caratterizzanti, il rapporto. I negozi del primo tipo, che hanno per oggetto la struttura del rapporto, estinguono il rapporto facendone sorgere uno nuovo: vanno pertanto qualificati come novativi, in ragione della loro efficacia estintivo-costitutiva. I negozi del secondo tipo, invece, hanno per oggetto la disciplina del rapporto: si tratta dei negozi c.dd. regolamentari [36].

Pertanto, i negozi giuridici producono effetti ora costitutivi, ora modificativi della struttura del rapporto, ora modificativi del regolamento del rapporto, ora estintivi: non vi è spazio per altre tipologie di effetti.

Nel volume Giovanni Perlingieri sostiene che gli effetti dichiarativi vanno ricondotti a quelli modificativi, dei quali rappresentano una specifica versione, per concludere nel senso che la differenza tra negozi costitutivi e dichiarativi non va esaltata [37]; e Ciro Caccavale parla di quel particolare effetto modificativo, definito come dichiarativo, per concludere che gli atti di natura dichiarativa sono riconducibili al genere di quelli modificativi, di cui rappresentano una specie [38].

In realtà, gli effetti dichiarativi sono effetti modificativi ora della struttura del rapporto, ora del regolamento dello stesso, e per la loro eterogeneità non costituiscono quindi una specie dotata di caratteri comuni (basti pensare alla diversità di effetti prodotti ad esempio dalla divisione e dal negozio di accertamento) [39]. La categoria del negozio dichiarativo non ha pertanto carattere scientifico e sistematico [40].

Nel volume non mancano invece delle ingiustificate nostalgie per la teorica del negozio dichiarativo: Ciro Caccavale, ad esempio, che pure parla della divisione quale negozio avente natura modificativo-dichiarativa, sottolinea che la tesi della dichiaratività della stessa viene tramandata da almeno cinque secoli, è sicuramente eloquente, non pare insensata, non evidenzia contraddizioni, non è priva di suggestioni, anche se la divisione provoca, quale fattispecie di confine, la dilatazione della categoria del negozio dichiarativo [41].

6. Inutilità della categoria del negozio dichiarativo

La categoria del negozio dichiarativo non soltanto non ha carattere scientifico e sistematico (né utilità sul piano didattico) [42], ma non ha nemmeno utilità per risolvere problemi pratici [43]: al fine dell’individuazione della disciplina applicabile, la qualificazione quale negozio dichiarativo (o quale negozio costitutivo) non pare rilevante, e meno che mai determinante. Come sottolinea Francesco Della Rocca nel volume collettaneo in esame, se la disciplina dipendesse dalla natura dichiarativa o non dichiarativa di un negozio, si dovrebbe pervenire alle stesse conclusioni per ogni negozio avente la stessa natura: ma così evidentemente non è [44]. La natura dichiarativa o no di un negozio, come avverte Ciro Caccavale, è una questione meramente dogmatica priva di ripercussioni sul piano applicativo, in quanto il concetto di negozio dichiarativo non ha valenza precettiva [45]. Insomma, Luigi Venusio Tamburrino puntualmente evidenza che vanno valutati, al fine dell’individuazione della disciplina applicabile, non la natura dichiarativa o costitutiva, ma altri fattori, ed in primo luogo la causa concreta del contratto [46].

Non resta che concludere. Nell’ambito del diritto civile (l’autore di queste pagine non ha infatti conoscenze adeguate per pronunciarsi in merito alla c.d. dichiaratività fiscale) [47], la categoria del negozio dichiarativo non ha carattere né scientifico né sistematico, e non ha utilità né sul piano didattico né sul piano della soluzione del problema dell’individuazione della disciplina applicabile [48]. È pertanto una categoria da abbandonare senza il benché minimo rimpianto. La dichiaratività è nient’altro che una vera e propria formula magica, ovvero una sovrastruttura dogmatica priva di reale fondamento normativo [49].

NOTE

^[1] Piace ricordare quanto meno i lavori monografici: E. Minervini, Divisione contrattuale ed atti equiparati, Napoli, 1990; Id., Il negozio di accertamento, in L. Ruggeri ed E. Minervini. Contratti transattivi e negozi di accertamento, Napoli, 2016, 183-264.

^[2] G. Perlingieri (a cura di), Sull’utilità della distinzione tra negozi costitutivi e negozi dichiarativi, Napoli, 2023, ove sono raccolti saggi di Fachechi, Della Rocca, Migliaccio, Caccavale, Russo, Indraccolo, Chiauzzi, Venusio Tamburrino, preceduti da una prefazione dello stesso Perlingieri.

^[3] E. Minervini, op. cit., 50, 60.

^[4] C. Caccavale, La divisione tra effetti dichiarativi ed effetti costitutivi: portata e limiti della questione, in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 143.

^[5] Cfr., da ultimo, C. Bona, 1538-2019: si chiude la parentesi sulla «dichiaratività» della divisione?, nota a Cass., SS.UU., 7 ottobre 2019, n. 25021, in Foro it., 2020, I, 995 ss.

^[6] A. Fachechi, Natura dichiarativa o costitutiva dell’atto negoziale e disciplina applicabile, in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 21.

^[7] G. Perlingieri, Prefazione, in Id. (a cura di), op. cit., 7. Vedi anche E. Indraccolo, La rilevanza della distinzione fra atti dichiarativi e atti costitutivi nella ricerca della disciplina applicabile ai c.dd. accordi sotto procedura, ivi, 218.

^[8] Si allude, ovviamente, ad A. Falzea, Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, 432, e Id., Accertamento, ivi, I, Milano, 1958, 205 ss.

^[9] Cass., SS.UU., 7 ottobre 2019, n. 25021, in Foro it., 2020, I, 968 ss., con nota cit. di C. Bona; in Nuova giur. civ. comm., 2020, 507 ss., con nota di M. Carpinelli, Lo scioglimento della comunione avente ad oggetto beni immobili abusivi: estensione della nullità alle divisioni ereditarie; in Giur. it, 2020, 2121 ss. (solo massime), con nota di D. D’alberti, Divisione di immobili abusivi: spunto per analisi dell’intera materia divisoria (la sentenza è pubblicata anche in molti altri luoghi). Alla sentenza ha dedicato due acuti saggi G. Amadio, Divisione ereditaria ed efficacia costitutiva: la fine del dogma della dichiaratività, in Nuova giur. civ. comm., 2020, 696 ss., e Id., L’efficacia costitutiva della divisione ereditaria, in Riv. dir. civ., 2020, 13 ss.

^[10] E. Migliaccio, Natura dell’atto di divisione ereditaria (e questioni di metodo), in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 105 ss.; C. Caccavale, op. cit., 129 ss.; F. Della Rocca, Verso il superamento della distinzione tra negozi dichiarativi e negozi costitutivi. Profili applicativi, in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 59, 73 ss.

^[11] A. Fachechi, op. cit., 16, 19, 33 s., 51, 54 e passim; F. Della Rocca, op. cit., 59; L. Venusio Tamburrino, La (reale?) incidenza della distinzione tra negozi a effetti dichiarativi e a effetti costitutivi ai fini della disciplina applicabile in tema di pubblicità immobiliare, in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 286, 292, 299, 302 ss., con particolare riguardo ai negozi di accertamento dell’usucapione.

^[12] A. Fachechi, op. cit., 30; E. Indraccolo, op. cit., 232 ss.; F. Della Rocca, op. cit., 59.

^[13] F. Della Rocca, op. cit., 59; L. Venusio Tamburrino, op. cit., 286, 292.

^[14] E. Migliaccio, op. cit., 115. Vedi anche L. Venusio Tamburrino, op. cit., 298.

^[15] E. Migliaccio, op. cit., 115.

^[16] Ulteriori indicazioni in L. Venusio Tamburrino, op. cit., 286, 292, 298 s.

^[17] Sulla natura non negoziale dell’atto di riconoscimento vedi da ultimo Cass., 20 agosto 2024, n. 22948.

^[18] G. Perlingieri, op. cit., 9; C. Caccavale, op. cit., 138; L. Venusio Tamburrino, op. cit., 286.

^[19] A. Fachechi, op. cit., 49.

^[20] Trattano del negozio dichiarativo come categoria A. Fachechi, op. cit., passim, ed E. Indraccolo, op. cit., passim.

^[21] E. Migliaccio, op. cit., 114 s., che parla della dichiarazione giudiziale di paternità o di maternità, e delle sentenze di risoluzione, annullamento e rescissione; A. Chiauzzi, L’incidenza della distinzione nella scelta della disciplina applicabile ai trasferimenti effettuati dal giudice, in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 251 ss., 263, che tratta (approfonditamente) dell’art. 2908 c.c.

^[22] G. Perlingieri, op. cit., 9; C. Caccavale, op. cit., 138.

^[23] A. Fachechi, op. cit., 25 s., testo e nt. 42 (ove peraltro la sentenza delle Sezioni Unite è riportata con un numero errato).

^[24] Cass., SS.UU., 16 marzo 2023, n. 7682 (resa peraltro in materia fiscale).

^[25] C. Caccavale, op. cit., 137-143, seguito da G. Perlingieri, op. cit., 9.

^[26] A. Fachechi, op. cit., 26.

^[27] E. Migliaccio, op. cit., 116.

^[28] L. Venusio Tamburrino, op. cit., 289, con riferimento specifico alla retroattività reale.

^[29] A. Chiauzzi, op. cit., 270.

^[30] E. Minervini, Il negozio di accertamento, cit., 225, sulla scia di maestri del calibro di Francesco Santoro Passarelli e di Michele Giorgianni; G. Amadio, L’efficacia costitutiva, cit., 29 s.; Id., Divisione ereditaria, cit., 699.

^[31] Cass., SS.UU., 7 ottobre 2019, n. 25021, § 5.3.1. della motivazione.

^[32] E. Indraccolo, op. cit., 220.

^[33] A. Chiauzzi, op. cit., 259, testo e nt. 19.

^[34] G. Perlingieri, op. cit., 7 s., seguito da C. Caccavale, op. cit., 137. Non limpido appare invece il pensiero al riguardo di D. Russo, Accertamento e abuso negoziale, in G. Perlingieri (a cura di), op. cit., 198, 203.

^[35] E. Minervini, Il negozio di accertamento, cit., 217 ss., sulle orme di illustri studiosi, e soprattutto di Rodolfo Sacco e di Pietro Perlingieri.

^[36] In questo senso sembra orientata, se ben si intende, anche E. Migliaccio, op. cit., 116 ss.

^[37] G. Perlingieri, op. cit., 7 s.

^[38] C. Caccavale, op. cit., 161, 179.

^[39] Sul punto si rinvia ad E. Minervini, Divisione contrattuale, cit., 48-63; Id., Il negozio di accertamento, cit., 217-226.

^[40] Della presunta categoria astratta dei negozi dichiarativi parla E. Indraccolo, op. cit., 247. Più cauta la posizione di A. Fachechi, op. cit., 21.

^[41] C. Caccavale, op. cit., 140 s., 154 ss., 174. Sull’efficacia dichiarativa o comunque modificativa della divisione ereditaria vedi anche E. Migliaccio, op. cit., 125.

^[42] Non prende posizione al riguardo A. Fachechi, op. cit., 11.

^[43] G. Perlingieri, op. cit., 7.

^[44] F. Della Rocca, op. cit., 65 ss., 81 (ed ivi esemplificazione).

^[45] C. Caccavale, op. cit., 153, 156, 164, 175 e passim. Vedi anche E. Migliaccio, op. cit., 125; E. Indraccolo, op. cit., 247. Questi autori operano una vasta esemplificazione, a riprova dei propri assunti.

^[46] L. Venusio Tamburrino, op. cit., 287, 330.

^[47] Sulla dichiaratività fiscale si rinvia alle puntuali considerazioni di G. Amadio, L’efficacia costitutiva, cit., 40 ss.; Id., Divisione ereditaria, cit., 701. In giurisprudenza, vedi da ultimo Cass., SS. UU., 16 marzo 2023, n. 7682 (in tema di tassazione della ricognizione di debito).

^[48] Contra, da ultimo, P. Sirena, Effetti e vincolo, in Tratt. contr. Roppo, III, 2ª ed., Milano, 2023, 11, ove citazioni.

^[49] G. Amadio, L’efficacia costitutiva, cit., 35, 42; Id., Divisione ereditaria, cit., 699, 701, con riguardo ovviamente alla dichiaratività della divisione ereditaria.