Il testo composto come introduzione al convegno in onore di Rosalba Alessi affronta nell’ambito del diritto dei consumatori, il confronto fra regole e principi con rilievo particolare alla contaminazione delle varie fonti del diritto in ambiti nuovi e complessi.

SOMMARIO:

1. Rosalba Alessi - 2. Il consenso e il diritto euro-unitario - 3. Il diritto del consumo fra regole e principi - 4. Il metodo e la contaminazione delle fonti - NOTE

1. Rosalba Alessi

Rosalba Alessi ha ricoperto incarichi istituzionali di grande rilievo nella sua Sicilia, segno di una pienezza umana e civile rara. È stata ed è protagonista nel dialogo accademico ed istituzionale della scienza giuridica civilistica. Ha segnato con i suoi studi la riflessione in una pluralità di discipline dal diritto agrario, al settore bancario, finanziario e dei consumi. Il suo volume sulla disciplina generale del contratto è oramai un classico anche per la sua capacità di armonizzare la disciplina del codice civile, con l’ordinamento comunitario e le pronunzie delle Corti nazionali ed europee, con particolare attenzione alla ‘contaminazione’ di queste fonti diverse ed essenziali per comprendere il presente.

Il numero vastissimo e la qualità degli scritti in suo onore sono il segno forte di una Scuola e di un Ambiente giuridico, la Sicilia, ispirato da un genius loci animato da grandi personaggi a cavallo di due secoli. Il mio ricordo va a Giuseppe Benedetti, siciliano verace e grande amico di Alba, che ha ripensato la dogmatica e fondato un uso consapevole e aperto dell’ermeneutica, a Salvatore Mazzamuto che ha avviato tutti allo studio dei rimedi e del diritto europeo, a Pietro Barcellona che ci ha insegnato a riflettere sul primato del rapporto fra politica e diritto. Sino alla grande Scuola di Messina, da Salvatore Pugliatti ad Angelo Falzea a Vincenzo Scalisi, che hanno scritto pagine bellissime.

Vorrei iniziare da qui dalle sollecitazioni di Alba Alessi per un breve cenno ai rimedi in un sistema delle fonti del tutto inedito.

2. Il consenso e il diritto euro-unitario

Un libro importante descrive bene gli attuali malintesi e i molti inganni che circondano l’identificazione della libertà con la volontà [1]. Se consideriamo il consenso l’unico criterio di legittimità degli atti, la libertà viene stravolta. Se chiamiamo libertà il diritto di acconsentire alla perdita della propria libertà allora tutto è potenzialmente capovolto. La verità è che il consenso e il contratto non sono sufficienti a garantire la libertà, ma sono spesso la sua rovina. E ciò richiede un nuovo fondamento e azioni da individuare nel contesto delle fonti e di un’oggettiva attuazione dei principi dello Stato di diritto. Non fosse altro perché la pienezza dei diritti civili e sociali dipendono dal tipo di società in cui si vive. Sicché occorre porre limiti ai poteri e rendere effettivi i rimedi privati e pubblici in connessione fra di loro, per garantire l’assetto democratico e plurale della società in cui viviamo.

Sia il contratto che la soggettività vanno storicizzati e decostruiti, per esaltare l’autonomia dei privati sorretta nelle forme di protezione, controllata nei fini, nei contegni e nel rispetto dei diritti e delle libertà altrui e conformata dalla disciplina del mercato in cui operano [2]. Ciò non significa inseguire le singole norme isolate ma operare con un metodo tagliato sul presente che richiede il rispetto e l’attuazione di una pluralità di fonti nazionali e comunitarie da intrecciare fra di loro.

Solo qualche esempio.

L’accesso ai servizi offerti da una piattaforma è un atto unilaterale patrimoniale disciplinato nel nostro codice come una forma negoziale [3]. (1324 c.c.) Ad esso si applicano il Regolamento europeo sui dati personali (GDPR), le norme sulle pratiche commerciali scorrete (2005/19/UE), i regolamenti europei sulla IA e tutta la disciplina del rapporto di consumo sulla base di un sistema multilivello utilizzato dall’Autorità Garante delle telecomunicazioni e confermata dal Consiglio di Stato, sulla base di un metodo chiaro. La contaminazione fra pubblico e privato e il coordinamento fra diverse fonti, Autorità, rimedi esperibili. Non solo.

Il modello classico dei rapporti fra imprese è messo in discussione dall’emergere di nuove figure, come i presumer, consumatori che offrono prodotti o servizi per l’acquisto su piattaforme on-line per le quali le normative sul lavoro o sul consumo non funzionano del tutto in presenza nella stessa persona della qualità di lavoratore e consumatore. Lo stesso si può dire per i casi di Uber e di Globo, ove i soggetti coinvolti svolgono attività al confine fra lavoro autonomo e lavoro dipendente. In entrambi i casi la disciplina generale del contratto e il diritto sul consumo non offrono sufficienti tutele, mentre la legge interviene con soluzioni diverse nei singoli paesi europei [4].

Da qui la ricerca di nuovi equilibri e rimedi in un contesto plurale e complesso.

Quanto all’adempimento degli obblighi nelle catene di valore ciò che sta accadendo è singolare. L’attuazione della Direttiva vigente è stata rinviata nel tempo ed è in fase di applicazione una disciplina ‘omnibus’ che riduce e sfuma e riduce i doveri delle imprese. Per un fatto evidente. I poteri privati globali non tollerano limiti e la politica ne prende atto. Tanto da far pensare che sia più utile l’assenza di una normativa. Ancora. La regolazione europea si avvia sempre con la proposta di una Direttiva omnibus ad una semplificazione che sfocia in molti casi in una vera riduzione dei controlli e dei divieti. Sino alla Dir. (UE) 2024/825 del 28 febbraio 2024 che modifica le direttive 2005/29/CE e 2011/83/UE per quanto riguarda la responsabilizzazione dei consumatori per la transizione verde mediante il miglioramento della tutela dalle pratiche sleali e dell’informazione.

3. Il diritto del consumo fra regole e principi

L’inadempimento e le tecniche di conservazione del contratto devono tener conto dell’art. 11 bis della Direttiva 2005/29 che lascia ai singoli Stati di predisporre rimedi proporzionati ed effettivi, nonché del comma 15 bis dell’art. 27 del Codice di consumo che parla di rimedi risarcitori e della riduzione del prezzo ove applicabile, da intendere come rimedi di esercizio “non necessariamente giudiziale”, con riferimento anche ad altre tutele a disposizione del consumatore o norme del diritto dell’Unione europea o del diritto nazionale.

Tale contesto esige un’attività dell’interprete guidata dai principi di proporzionalità e di effettività che non dettano criteri etici ma precise modalità di condotta delle parti su cui esiste una puntuale intervento delle Corti italiane ed europee.

Sulla proporzionalità ci dicono qualcosa alcune sentenze italiane. Sul tema del contratto mono-firma si afferma che “la nullità si muoverebbe in un’ottica esageratamente sanzionatoria con un risultato sproporzionato rispetto alla funzione della forma”. [5] Nell’interpretazione dell’interesse indicato nell’art. 1455 c.c. si oppone che tale situazione concerne l’interesse alla regolare esecuzione del contratto e non alla risoluzione e dunque si deve presumere violato quando l’inadempimento sia stato di rilevante entità e cioè abbia riguardato le obbligazioni principali e non quelle secondarie [6].

Sui danni punitivi si parla di polifunzionalità della responsabilità civile la quale risponde ad un’esigenza di effettività. [7] Sicché i giudici che si pronunciano sul danno contrattuale ed extracontrattuale possono imprimere accentuazioni ai risarcimenti sulla base di una interazione legislativa: “un distillato del sistema di tutele nazionali e sovranazionali TUE ex art. 6 TUE” [8] e di alcune costanti teoriche come la tipicità dei danni punitivi, i principi di legalità e proporzionalità dei reati e delle pene, il controllo per verificare la proporzionalità tra risarcimento regolatorio-compensativo e risarcimento punitivo e tra quest’ultimo e la condotta censurata.

Tutto ciò perché, si dice, la proporzionalità del risarcimento è uno dei cardini della responsabilità civile. Le Corti europee consolidano questo principio come una necessità in una società democratica perché espressione di due esigenze: il rispetto del giusto equilibrio da ricavare da una serie di fattori e circostanze rilevanti per il bilanciamento, il superamento di un test circa “l’onere individuale eccessivo” per esaminare l’impatto di una decisione o di una normativa sulle circostanze particolari del caso (ad esempio l’esistenza di conseguenze gravose eccessive).

Sull’effettività le Corti italiane e europee insistono sul contenuto valutativo, integrativo e correttivo del principio per quanto attiene la eliminazione di restrizioni nella protezione dei diritti, il potenziamento della funzione ermeneutica, la individuazione dei rimedi più adeguati.

Dunque alle regole e alla fattispecie si affiancano i principi con una serie di cautele e di aperture espresse dai più autorevoli autori degli ultimi decenni. Oltre ad Esser [9] e Dworkin [10], Tridimas [11] per il diritto pubblico e N. Reich [12] per il diritto privato. I quali hanno dato una sistemazione efficace a strumenti fondamentali non solo per porre le basi etiche e politiche ma per dare concreta risposta alle domande di senso su ogni problema di vita.

Nei sistemi digitali la dinamica è sempre più complessa. Solo alcuni esempi.

Il comitato europeo per la protezione dei dati DDPB ha pubblicato le linee guida relative alla interrelazione fra il DSA e il GDPR. Si individuano diverse tecniche per disabilitare contenuti illegali, si precisano le modalità di gestione dei reclami (artt. 16, 17, 20, 23 DSA), si precisa il contenuto dei divieti generali (DSA art. 26).

L’Agcom è stata individuata come coordinatrice nazionale dei servizi digitali e ha pubblicato la prima relazione annuale ove si tratta di diritto al reclamo, ordini di contrasto e richieste di informazione ed altro per diffondere maggiore consapevolezza dei diritti dei destinatari del servizio e degli obblighi che scaturiscono dal DSA. Il 29.7.2025 è stato siglato un protocollo d’intesa fra il Garante privacy e l’Agcom.

Da tutto ciò emerge un compito preciso per il diritto privato oggi. Ripensare i rimedi in autotutela, tenendo conto di una pluralità di soggetti che producono diritto in base ad una pluralità di fonti e il compito della scienza giuridica è molto diversa dal passato.

4. Il metodo e la contaminazione delle fonti

Nell’800 il codice civile è il vero riferimento costituzionale dei rapporti sociali e il problema del potere privato non può porsi neppure concettualmente. Qualcosa cambia dopo la prima guerra mondiale con l’avvento dei nuovi diritti nel lavoro e nei rapporti agrari ma solo con la Repubblica di Weimar in Germania, il diritto privato inizia a entrare nella Costituzione. Lo Stato costituzionale si distingue dallo Stato liberale di diritto ma fatica a trovare tutele contro il potere privato che è controllato per lo più dalle fome che lo pubblicizzano. Se ne parla nel Trattato di Roma e poi di Maastricht grazie in particolare al disegno ordoliberale che pone qualche limite dando avvio ad un diritto privato regolatorio. La CDFUE non aggiunge grandi novità mentre si rafforza lo strapotere delle piattaforme digitali. È facile immaginare che senza una rivitalizzazione delle Costituzioni del 900, una nuova sovranità dell’UE e una più efficiente governance globale che colmi il vuoto attuale il confronto con questi smisurati poteri economici non potrà mai avere possibilità di sviluppo. La verità è che “la civiltà giuridica e politica non è al riparo dall’azione del tempo”. Non esite un processo lineare. Solo alcuni esempi.

È noto che la cultura giuridica tedesca influenza molto la nostra dottrina nel primo novecento. I concetti giuridici sono elaborati con una tensione all’autosufficienza e un formalismo dominato dal positivismo e da un metodo mutuato dalle scienze naturali. Il sistema è costruito con metafore tratte dalla chimica (Jhering) e concetti intesi come fattori di un computo, pensando al diritto come un sapere costruito su teoremi razionali. Da qui la critica di allontanarsi dalla realtà e da fatti sperimentati e l’abbandono progressivo di a priori tratti dal diritto naturale a cui si sostituisce il diritto positivo con un processo articolato. Prima la rilettura del diritto romano e consuetudinario, poi la elaborazione dei principi comuni del diritto privato tramite la dogmatica che recepisce e stabilizza gli interessi della classe egemone. Sino alla Pandettistica che promuove l’idea di un sistema deduttivo basato su operazioni logiche. D’altra parte in Francia l’Ecole de l’Exéges ha tratti comuni in un disegno conservatore ove prevale la conoscenza della legge, un’interpretazione testuale e una norma che può avere qualsiasi contenuto [13].

Fra le due guerre mondiali questo metodo penetra in Italia ma stenta a prender vita un modello italiano. Solo le Costituzioni e il diritto comunitario hanno riscritto il sistema delle fonti anche se oggetto di diverse posizioni sul ruolo dei principi e dell’interpretazione. I primi considerati come orientamenti o al contrario come norme che possono aprire un decorso giuridico. La seconda legata da un lato ad una visione puramente semantica e e dall’altro aperta ad una visione ermeneutica sulla scia di grandi maestri, basata su una corretta argomentazione o su una tensione veritativa [14] o con attenzione alla comparazione, la decostruzione e il pluralismo [15].

La globalizzazione ha svuotato le democrazie nazionali di fronte a problemi epocali come le diseguaglianze, la Pandemia, il clima, il ritorno della guerra. Da qui un’utopia realistica di cui l’Europa dovrebbe essere il fulcro sulla base di una Costituzione della terra che separi una funzione di governo e di innovazione affidata alla Politica e alla Pubblica amministrazione e una funzione giurisdizionale di garanzia a livello globale su ciò che non è decidibile perché attinenti a temi come la pace, la libertà e i diritti civile e sociali [16].

Qualcuno osserva che le Costituzioni non nascono se difettano i soggetti sociali politici ed economici che le vogliono, le impongono, le sorreggono e ci si chiede come possa nascere un modello globale, ma si risponde evocando il mestiere del giurista chiamato a prendere sul serio le norme costituzionali internazionali, elaborando e proponendo tecniche di garanzia efficaci e effettivamente vincolanti valorizzando organismi di mediazione e di soluzione dei conflitti, distinguendo fra atti criminali e atti di guerra.

Certo è che una funzione importante spetta al diritto privato.

Se il problema dello Stato di diritto è stato concepito con riguardo ai rapporti verticale Stato-cittadino, autorità-libertà, poteri pubblici-poteri privati, occorre costruire una garanzia contro i poteri del mercato, affidandosi anche a strumenti privatistici per porre fine ad un vero assolutismo, quello dei poteri economici e finanziari globali che distorcono a loro favore le politiche sociali, ambientali e fiscali. A tal fine è necessario un nuovo regime dei beni perché i beni più che i diritti hanno bisogno di un ruolo centrale diverso dal passato che sappia distinguere beni fondamentali come l’ambiente, la salute, l’alimentazione, l’informazione corretta e i beni illeciti come le emissioni dannose e gli atti e i contratti non meritevoli perché contrari a nuovi principi di ordine pubblico [17].

NOTE

[1] M. Fabre Magnan, L’istitution de la liberté, 2 ed., Paris, 2023 e ora la trad. Italiana, Istituire la liberta, Lefevre Giuffrè, Milano, 2025, p. 28 ss.

[2] G. De Cristofaro, Diritto italiano ed europeo dei consumatori, Milano, Wolter Kluwer, 2024, p. 2 ss.

[3] V. Rizzuto,

[4] V Mak, The Contractualisation of the Consumer Worker, in M-W Micklitz e G.Vettori, The futur of Person, Hart, 2025, p. 275 ss.

[5] Cass. n. 898 del 2018.

[6] Cass.. n. 4022 del 2018.

[7] Cass. n. 238 del 2014, n. 21255 del 2013, n. 16601 del 2017.

[8] Cass. n. 1302 del 2013.

[9] Esser, Grundsatz un Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956.

[10] R, Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977.

[11] Tridimas, The General Principles of EU law, 2006.

[12] N. Reich, General Pinciples of EU Civil law, p. 3.

[13] G. Zaccaria, Da Savigny a oggi: la vicenda della metodologia giuridica, In Riv. trim. dir. proc. civ., 2025.

[14] G. Benedetti, Oltre l’incertezza. Un cammino di ermeneuitica giuridica, Il Mulino, Bologna, p. 109 ss.

[15] V. ora F. Astone, Interpretazione della legge e attuazione della Costituzione, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2025, 2, p. 581 ss.

[16] L. Ferrajoli, La costituzione della terra,

[17] A, Dadda, Diritto del contratto e sostenibilità: per una conformazione ragionevole (e realistica) del regolamento negoziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2025, 4, pp. 841 ss.