Muovendo dalle disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici e del Codice della crisi d’impresa, il saggio torna sulla questione, ancora dibattuta, dell’esistenza nell’ordinamento di un generale obbligo di rinegoziazione a fronte delle sopravvenienze perturbative dell’equilibrio contrattuale. L’analisi, condotta con l’ausilio di alcune coppie concettuali, si sofferma sul rapporto tra rinegoziazione e adeguamento, sui rimedi esperibili dalla parte svantaggiata e sul fondamento dell’obbligo di rinegoziare, tra previsione legale, autonomia pattizia e buona fede.

SOMMARIO:

1. L’obbligo di rinegoziazione nel Codice dei contratti pubblici e nel Codice della crisi d’impresa - 2. Sopravvenienze quantitative e sopravvenienze qualitative - 3. ‘Rinegoziare’ e ‘adeguare’ - 4. Il fondamento dell’obbligo di rinegoziare: obbligo legale e obbligo pattizio - NOTE

1. L’obbligo di rinegoziazione nel Codice dei contratti pubblici e nel Codice della crisi d’impresa

Le disposizioni introdotte nel nuovo Codice dei contratti pubblici – ma ai fini del discorso è utile richiamare anche la rinnovata disciplina della crisi d’impresa – offrono al civilista un’ulteriore occasione di confronto con la questione, ancora dibattuta, dell’esistenza, nel nostro ordinamento, di un (generale) obbligo di rinegoziazione volto a fronteggiare quelle sopravvenienze (quantitative, qualitative, tipiche e atipiche) perturbative dell’equilibrio contrattuale.

La circostanza che proprio nei settori appena menzionati sia maturata l’esigenza dell’espressa previsione di un obbligo di rinegoziazione non deve meravigliare, se si considera che proprio l’innesto del contratto nell’azione amministrativa e nell’attività di impresa (in contesti in cui assumono rilievo interessi superiori rispetto a quelli delle parti) ha agevolato, con maggiore evidenza, la rottura con la logica istantanea o sincronica (che ha riguardo al solo momento in cui si realizza lo squilibrio, per accordare alle parti un rimedio demolitorio) e l’approdo ad una prospettiva (quella dell’attività) capace di valorizzare la dimensione diacronica del contratto (funzionale allo svolgimento dell’attività amministrativa o d’impresa), che guarda oltre al momento in cui si verifica lo squilibrio, nella prospettiva del suo superamento, in uno con il mantenimento del contratto [1]. Nel riflettere tale mutamento, l’obbligo di rinegoziazione si allinea alla precettività propria, nei rispettivi ambiti, del principio del risultato [2] – (il quale, ai sensi dell’art. 1 cod. contr. pubbl., costituisce «attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità [...] ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea») – e del principio della continuità aziendale, mettendo in evidenza, più in generale, quella normatività implicita nei contratti di durata, segnalata dalle teorie relazionali, che si esprime nella necessaria cooperazione tra le parti nell’esecuzione del contratto.

Sul terreno della disciplina dei contratti pubblici vanno menzionati gli artt. 9, 60, 120 cod. contr. pubbl.(rilevanti sono, però, anche gli articoli 189, 192 in tema di concessioni): il primo positivizza il principio di conservazione del contratto e stabilisce, come regola generale, il diritto alla rinegoziazione (seppure come esito, in via preferenziale, di una clausola negoziale); gli artt. 60 e 120 cod. contr. pubbl., sempre in attuazione di tale principio [3] – così recita il comma 5 dell’art. 9 cod. contr. pubbl. – disciplinano, rispettivamente, la revisione del prezzo e le modifiche e varianti in corso dell’esecuzione. Sul terreno della disciplina della crisi d’impresa viene in rilievo l’art. 17, co. 5, c.c.i. il quale prevede che, nell’ambito delle trattative volte al risanamento dell’impresa, l’esperto possa «invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa o se è alterato l’equilibrio del rapporto in ragione di circostanze sopravvenute» stabilendo che «le parti sono tenute a collaborare tra loro per rideterminare il contenuto del contratto o adeguare le prestazioni alle mutate condizioni».

2. Sopravvenienze quantitative e sopravvenienze qualitative

Nell’apprezzare la portata delle norme in commento può essere utile procedere con l’ausilio di alcune coppie concettuali:

(1) Sopravvenienze quantitative/sopravvenienze qualitative: il sistema del codice civile distingue due tipologie di sopravvenienze; quelle di natura quantitativa [4], disciplinate in via generale all’art. 1467 cod. civ., e quelle di natura qualitativa, disciplinate, sempre in via generale, agli artt. 1463 e 1464 c.c. [5]. La distinzione coglie, perlomeno parzialmente, quella tra eccessiva onerosità della prestazione e impossibilità sopravvenuta della prestazione. Una distinzione che si è certamente attenuata per effetto dell’accoglimento della teoria dell’impossibilità nei termini dell’oggettività e della relatività (magistralmente elaborata da Luigi Mengoni [6]), ma che (nonostante una autorevole voce contraria [7]) conserva tuttora giustificazione nella misura in cui la prima – l’eccessiva onerosità – prende in esame eventi capaci di incidere direttamente (e oggettivamente) sul costo della prestazione, in sé e per sé considerata, mentre la seconda – l’impossibilità – prende in esame eventi che comporterebbero una modifica del contenuto dell’obbligazione (a es. l’impiego di mezzi diversi e più costosi) e che, dunque, solo indirettamente, incidono sul costo della prestazione. La coincidenza tra sopravvenienza qualitativa e impossibilità sopravvenuta della prestazione è, come si è detto, solo parziale giacché nell’area delle sopravvenienze qualitative si è soliti far rientrare anche tutte quelle circostanze (irriducibili al concetto di impossibilità sopravvenuta della prestazione oggettivamente intesa) che hanno un’incidenza sul grado di realizzabilità dell’interesse creditorio.

(2) Tipicità/atipicità: una consistente tendenza dottrinaria estende la rilevanza delle sopravvenienze oltre i presupposti applicativi delineati dal codice e, nella prospettiva dell’esistenza di un generale obbligo di rinegoziazione, già sul terreno delle sopravvenienze c.d. “tipiche” [8], ne espande la portata [9], in maniera non sempre esplicita e concorde, sia alle ipotesi in cui difetti il carattere della “imprevedibilità” o quello della “eccessiva onerosità” [10] (sopravvenienze quantitative atipiche), sia a quelle in cui la prestazione, anziché essere impossibile, si riveli, in tutto o in parte, inutile dal lato del creditore o, comunque, non rispondente ai presupposti alla base della conclusione del contratto (sopravvenienze qualitative atipiche) [11]. Sottesa a quest’ultima operazione ermeneutica v’è l’idea – anche di recente espressa in dottrina [12] – che l’impossibilità oggettiva di fruire della prestazione non appartenga all’area dell’(in)esecuzione del contratto ma a quella della perturbazione sopravvenuta della causa (o, come si specifica, dello scopo individuato nei vantaggi primari e secondari che il contratto mirava a realizzare) e che, dunque, il rimedio elettivo – anche al fine di evitare di ingessare il rimedio entro forme precostituite – sia rappresentato non già dalla risoluzione parziale (con conseguente riduzione del corrispettivo) ma proprio dall’obbligo di rinegoziazione.

Quali indicazioni emergono dal confronto con la disciplina sopra richiamata?

Anzitutto, con riguardo alle c.d. “sopravvenienze quantitative”, la scelta del codice dei contratti pubblici è stata quella di limitarne la rilevanza, nella prospettiva della rinegoziazione, a quelle “straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto”, secondo una più accorta nozione di disequilibrio apprezzabile secondo parametri di tipo qualitativo, quantitativo e temporale [13]. Diversa, invece, la portata dell’art. 17, co. 5, c.c.i. secondo capoverso, il quale, se espressamente richiede l’“eccessiva onerosità” della prestazione, quale limite all’operatività dell’obbligo di rinegoziazione [14], nulla dice in ordine alle caratteristiche dell’evento; e ciò, si potrebbe azzardare, sul presupposto che la crisi d’impresa (frutto di accadimenti, tutt’altro che imprevedibili) sia causa necessaria e sufficiente per la rideterminazione del contenuto del contratto [15].

Quanto alle sopravvenienze qualitative – perlomeno quelle coincidenti con l’impossibilità oggettiva di fruire della prestazione – l’art. 9, co. 3, cod. contr. pubbl. richiama espressamente la disciplina dell’art. 1464 cod. civ., prevendo che «se le circostanze sopravvenute rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale». La norma – al netto dell’impiego della disgiuntiva “o”, là dove sarebbe stata, forse, più opportuna la congiunzione “e”, considerato che, nei contratti di durata, l’impossibilità (definitiva sin dall’origine o tale per il protrarsi dell’impossibilità temporanea) è sempre parziale (lasciando impregiudicato l’adempimento delle prestazioni future) [16] si rivela particolarmente felice perché conferma che le disfunzioni sopravvenute nel rapporto prestazione-interesse non appartengono al campo statico della causa ma a quello dinamico dell’esecuzione della prestazione. L’impossibilità della prestazione non va, infatti, intesa solo come impedimento della condotta debitoria, ma anche come inutilità, anche solo parziale, della prestazione per il creditore (come nell’ipotesi delle locazioni ad uso commerciale divenute temporaneamente inutili, in termini parziali o anche totali durante e per effetto della pandemia). La conclusione si impone in ragione del contenuto dell’obbligazione, il quale consiste in un vincolo personale, caratterizzato da una condotta strumentale finalizzata alla realizzazione di un risultato. L’inclusione del risultato – poco conta se finale o soltanto strumentale – nel contenuto dell’obbligazione si riflette, infatti, sul carattere necessariamente utile della prestazione e sulla nozione stessa di impossibilità, la quale, abbandonata l’idea di distinguerla dall’inutilità, non può essere circoscritta all’impedimento che colpisce la possibilità del debitore di prestare, dovendo abbracciare anche l’impedimento, non imputabile, che preclude la possibilità per il creditore di fruire della prestazione [17].

3. ‘Rinegoziare’ e ‘adeguare’

L’aspetto più controverso del dibattito sull’obbligo di rinegoziazione [18] riguarda la terza coppia concettuale.

(3) Rinegoziare e adeguare: il rapporto tra questi due termini, di cui va evitata ogni indebita sovrapposizione [19], lascia, infatti, isolare diverse possibilità.

La prima: l’adeguamento come risultato del rinegoziare, il quale, dunque, si configura come “obbligo di risultato” [20] (un dovere delle parti di riesercitare il potere di autonomia negoziale modificando il contratto originario) tanto da poter esigere, in caso di suo inadempimento, l’attuazione in natura ex art. 2932 cod. civ. [21] e comunque il risarcimento dell’interesse positivo [22]. Sembrano confortare tale configurazione l’art. 9, co. 2, là dove collega il rinegoziare al “ripristino dell’equilibrio originario” e il co. 8 dell’art. 120 – in ipotesi in cui manca una clausola di rinegoziazione – là dove prevede che “Nel caso in cui [tali clausole non siano previste], la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione del contratto. Il Rup provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a sei mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione”.

Accedendo a questa interpretazione, l’inciso «salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione» starebbe, allora, a significare che il rimedio risarcitorio condividerebbe con quello costitutivo il presupposto rappresentato dall’inadempimento all’obbligo di rinegoziazione (inteso come obbligo di risultato). Il rapporto tra i due rimedi – l’art. 2932 cod. civ. e il risarcimento del danno – potrebbe allora essere inteso, sia in termini di rigida alternatività (con il risarcimento che supplisce alle ipotesi di impossibilità di ricorrere alla tutela costitutiva) sia di elettività (per una scelta del contraente svantaggiato) sia, ancora, di cumulatività (con il risarcimento a ristorare il danno prodottosi in conseguenza dell’inerzia di controparte e che non sia, per così dire, “assorbito” nel contratto modificato).

Resta, in entrambi i casi, seppure con ricadute differenti [23], il problema della surrogabilità, per via giudiziaria, del mancato esercizio dell’autonomia privata e, infatti, salvo ad immaginare un intervento del giudice di natura puramente equitativa, la dottrina amministrativistica (chiamata ad interpretare l’art. 120, co. 8, cod. contr. pubbl.) circoscrive la tutela in forma specifica alle ipotesi in cui esistano criteri predeterminati a cui il giudice possa appellarsi (col dubbio, in tal caso, che si tratti di rinegoziazione in senso proprio) oppure alle ipotesi in cui le trattative tra le parti siano giunte ad uno stadio tale da offrire, sostanzialmente, al giudice i termini dell’adeguamento [24].

Alla prima possibilità (l’adeguamento come risultato del rinegoziare) se ne contrappone un’altra: l’adeguamento come esito eventuale del rinegoziare, il quale, dunque, si configura come mero obbligo a trattare in buona fede [25], con la conseguenza che la violazione di tale obbligo (tradottosi nel rifiuto di negoziare, nel negoziare in modo malizioso, nella rottura immotivata delle trattative in una fase iniziale o in uno stadio avanzato o, ancora, nell’insufficiente comunicazione delle informazioni necessarie, ovvero nella comunicazione di informazioni incomplete o erronee) [26] esclusa in radice la tutela costitutiva, comporterebbe, secondo una diffusa opinione, il risarcimento del solo interesse negativo [27], attesa la oramai acquisita non necessaria coincidenza dell’interesso negativo con l’ambito delle trattative precontrattuali [28].

Nella direzione della configurazione dell’obbligo di rinegoziazione come obbligo meramente strumentale (o, meglio, procedimentale) parrebbe dirigersi l’art. 17 co. 5, c.c.i. là dove limita la portata dell’obbligo di rinegoziazione alla collaborazione tra le parti per rideterminare il contenuto o adeguare le prestazioni alle mutate condizioni (senza però imporre, come risultato dovuto, la modifica o l’adeguamento del contratto). Conclusione, questa, che sembrerebbe trovare conforto, secondo un ragionamento a contrario, nel più prossimo (peraltro ancora in vigore) precedente della disposizione costituito dal­l’art. 10, d.l. 118/2021 il quale – di fronte alla sopravvenienza rappresentata dalla pandemia – in mancanza di accordo, consente, invece, all’imprenditore di domandare al giudice di rideterminare equamente le condizioni del contratto.

Residua, infine, una terza possibilità: l’adeguamento come conseguenza dell’esercizio di un potere unilaterale a esercizio giudiziale. Si possono, a tal proposito, richiamare i meccanismi di adeguamento del contratto previsti, a esempio, dall’art. 1664 cod. civ. e, in certa misura, dagli artt. 1660 e 1661 cod. civ. per fronteggiare sopravvenienze di natura sia quantitativa, sia qualitativa (queste ultime solitamente attinenti alla sfera del committente). La forte assonanza [29]con la disciplina delle modifiche e delle varianti consentite dall’art. 120, co. 1-7 e 9-11, cod. contr. pubbl. e con quella della revisione dei prezzi di cui all’art. 60 cod. contr. pubbl., impone di affrontare il tema del rapporto tra queste disposizioni e l’art. 9 cod. contr. pubbl. e solleva diversi interrogativi: se la rinegoziazione, al di là dell’enfatica previsione, non sia altro che la forma negoziata dell’adeguamento del contratto (essenzialmente sotto il profilo del corrispettivo) conseguente alle modifiche o varianti proposte dal committente (e accettate dall’appaltatore); se, diversamente, – come parrebbe suggerire, anche sotto il profilo procedurale, l’art. 120, co. 3, cod. contr. pubbl. – la rinegoziazione differisca dalla disciplina delle modifiche e delle varianti consentite (art. 120, co. 1-7 e 9-11, cod. contr. pubbl.) non tanto per l’oggetto, quanto per i presupposti (non del tutto coincidenti) e, soprattutto, per le prerogative che spettano alla parte svantaggiata. E, invero, altro è la possibilità di modificare il contratto o di adeguarne il corrispettivo, altro il diritto, in capo alla parte svantaggiata (per lo più l’esecutore) di ottenerne giudizialmente l’adeguamento [30]. Di qui, però, l’interrogativo – che concerne proprio l’oggetto e il contenuto dell’obbligo di rinegoziazione – se la modifica del contratto (sia sotto il profilo strettamente patrimoniale, sia sotto il profilo delle modifiche concernenti profili differenti) più che essere conseguenza dell’esecuzione in forma specifica di un obbligo di rinegoziazione, inteso come obbligo a contrarre [31], non sia da ricondurre all’(autonoma) previsione in capo alla parte svantaggiata di un diritto all’adeguamento, in assonanza con quanto prevede, ora, l’art. 1195 code civil [32], dove al fallimento delle prime due tappe del procedimento disciplinato dal legislatore, rispettivamente destinate alla ricerca di un accordo, modificativo o risolutorio, fa seguire il diritto della parte svantaggiata a domandare l’adeguamento giudiziale del contratto [33].

Accedendo a questa interpretazione, diritto all’adeguamento e diritto al risarcimento avrebbero presupposti differenti: l’uno, il mancato raggiungimento dell’accordo; l’altro, l’inadempimento all’obbligo di rinegoziare, al cui contenuto è estraneo il risultato della modifica del contratto [34]. Da qui a considerare l’obbligo di rinegoziazione come un’inutile superfetazione il passo è breve, ma non immediato: se è indubitabile che l’obbligo di rinegoziazione, amputato del risultato finale (la modifica del contratto), viene meno alla funzione primaria per il quale è stato concepito – generalizzare, facendolo apparire in sintonia con l’autonomia privata, un diritto alla revisione del contratto – è pure vero che un’intesa tra le parti (agevolata dalla possibilità, per la parte svantaggiata, di rivolgersi comunque al giudice) potrebbe rivelarsi un esito conveniente per entrambe [35], rispetto ad una decisione del giudice connotata, inevitabilmente, da un minor tasso di aderenza agli interessi delle parti. Altra questione concerne, poi, la possibilità di una generalizzazione del rimedio dell’adeguamento: se è da escludere che a un tale esito si possa pervenire slegandone i presupposti dall’inadempimento all’obbligo di rinegoziare e riconnettendone l’esercizio direttamente al principio di buona fede (o all’equità), più persuasiva si rivela, invece, quella proposta ricostruttiva che, ragionando per “tipi di problemi” selezionati dal legislatore, individua nell’art.1664 cod. civ. il paradigma di tutti i contratti c.d. integrativi, caratterizzati da una “duratura interferenza delle sfere patrimoniali dei contraenti” [36]. Proprio la disciplina, ora prevista dagli artt. 9 e 120 9 e 120 co. 8 cod. contr. pubbl., ricalcata, perlomeno in parte su quella dell’art. 1664 cod. civ., sembrerebbe confortare tale ricostruzione, considerata l’ampiezza della nozione di appalto accolta dall’art. 3 dell’allegato I.1. che vi ricomprende tutti “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi” [37].

Si pone, infine, la questione, che pure riguarda il rapporto tra l’art. 9 e l’art. 120 cod. contr. pubbl., relativa al perimetro applicativo del diritto all’adeguamento e che è posta in termini dubitativi dall’inciso del­l’art. 120, co. 9 cod. contr. pubbl., secondo cui “il contratto è sempre modificabile ai sensi dell’art. 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto”, il quale lascia isolare due possibilità: che fuori dai casi di modifica disposta (per lo più dalla stazione appaltante) e accettata (dall’operatore economico) vi sia sempre – qualora ne ricorrano i presupposti e, però, nei limiti delle modifiche contemplate dall’art. 120 cod. contr. pubbl. – il diritto a domandare l’adeguamento; che, invece, fuori dalle ipotesi elencate dall’art. 120 cod. contr. pubbl. sia sempre possibile ottenere l’adeguamento del contratto [38].

4. Il fondamento dell’obbligo di rinegoziare: obbligo legale e obbligo pattizio

L’ultima coppia concettuale introduce alla questione del fondamento dell’obbligo di rinegoziare:

(4) Obbligo legale/obbligo pattizio: tale dicotomia rinvia al problema del fondamento dell’obbligo di rinegoziare. Gli articoli del codice dei contratti pubblici appena richiamati evidenziano la priorità – anche nel rispetto del principio di concorrenza e, dunque, della prevedibilità ex ante – della rinegoziazione su base pattizia (che, vale precisarlo, resta tale anche qualora essa sia prevista come obbligatoria da una disposizione di legge). In questo contesto sembrano darsi due alternative: (a) l’adeguamento come esito dell’applicazione di una clausola di adeguamento automatico: a quest’ambio sembrerebbe possibile ricondurre la fattispecie prevista dall’art. 60 in materia di revisione dei prezzi la quale è congegnata come “auto-esecutiva” predeterminando i presupposti di attivazione e i termini dell’adeguamento senza alcun margine (o con ridotto margine) di discrezionalità [39]; (b) l’adeguamento come esito dell’applicazione di clausole di rinegoziazione c.d. “specifiche”, ossia di quelle clausole nelle quali sono predeterminati in modo specifico i presupposti e i parametri di applicazione, ma che conservano, comunque, un certo margine di discrezionalità in capo alle parti [40]. Con certa approssimazione, si possono ricondurre a questa categoria le clausole “chiare, precise e inequivocabili” alle quali fa riferimento l’art. 120, co.1, lett. a) cod. contr. pubbl.

Il profilo di maggiore interesse per il civilista riguarda la esplicita previsione – che si rinviene all’art. 9 e all’art. 120, co. 8 – di un obbligo legale di rinegoziazione; previsione che, se da un lato, risolve il problema (più immediato) di rintracciarne un fondamento positivo, dall’altro sollecita operazioni interpretative volte a verificare se non sia immanente, anche alla disciplina del diritto comune dei contratti (perlomeno di quelli di durata), l’esistenza di un principio di conservazione del contratto che trovi emersione nell’obbligo di rinegoziazione. Il procedimento interpretativo – proseguendo nel confronto con il diritto amministrativo – potrebbe essere analogo a quello compiuto in relazione alla legge sul procedimento amministrativo, dove l’esplicita previsione di una serie di obblighi procedimentali non ha impedito (nella medesima prospettiva di una progressiva parificazione tra privato e amministrazione) di rintracciarne il fondamento ultimo nel principio di buona fede.

Proprio la buona fede (sia in funzione interpretativa, sia in funzione integrativa), come noto, ha rappresentato nel dibattito civilistico il referente primario per fondare nei contratti di durata un generalizzato obbligo di rinegoziazione, per lo più inteso come obbligo di risultato (a contrarre la modifica), sia con riguardo alle sopravvenienze tipiche, attraverso l’integrazione dell’art. 1467 cod. civ. con la previsione, a carico della parte svantaggiata, di un obbligo di rinegoziare, sia con riguardo alle sopravvenienze atipiche (per lo più intese in senso qualitativo), attraverso l’invocazione diretta dell’art. 1366 o dell’art. 1375 cod. civ. Ed è sul ruolo della buona fede che si sono concentrate gran parte delle critiche rivolte alla teoria dell’obbligo di rinegoziazione; ruolo che è stato considerato ipertrofico [41] nella misura in cui, in via di integrazione, obbligherebbe dapprima le parti a riesercitare il proprio potere di autonomia privata [42] in vista della modica del contratto e, successivamente, in caso di inadempimento, rimetterebbe al giudice la realizzazione di un intervento correttivo sul contratto. Nonostante la serietà degli argomenti – che pure andrebbero in parte ridimensionati, specie là dove enfatizzano l’eccessivo margine di discrezionalità attribuito al giudice, considerato che anche il codice ammette, e l’art. 1660 cod. civ. ne è un esempio, significativi margini di intervento sul contratto [43] – la critica rivela una concezione eccessivamente asfittica della buona fede, obliterandone il ruolo che essa riveste nel “mantenimento di un quadro di circostanze fattuali in linea con il piano delineato dai contraenti” [44]. Tale finalità risulta particolarmente avvertita proprio nei contratti di durata, i quali sono maggiormente esposti all’incidenza del fattore tempo sulla congruità della prestazione rispetto all’interesse dedotto in contratto e, proprio per questo, sono improntati ad un marcato spirito di reciprocità e solidarietà tra le parti. Nella necessità di una maggiore cooperazione [45] tra le parti consiste, d’altronde, la normatività propria dei contratti di durata, la quale trova concretizzazione, in una prospettiva spiccatamente procedimentale [46], nell’obbligo di rinegoziazione, inteso come espressione di sintesi dell’operare della buona fede nella duplice veste di criterio di valutazione a posteriori del contegno della parte avvantaggiata dalla sopravvenienza e di fonte di integrazione del contratto di obblighi di condotta strumentali al ri-esercizio dell’autonomia privata che, però, resta non dovuto negli esiti. In questo modo si supera l’obiezione rivolta alla buona fede di travalicare il perimetro della strumentalità alla realizzazione di un assetto di interessi già definito dalle parti [47] (là dove il fine della modificazione del contratto sarebbe, invece, impartito proprio dalla buona fede), giacché essa, anche in funzione integrativa, non mette capo ad un “obbligo di risultato” (la ri-definizione dell’assetto originario di interessi) bensì ad obblighi comportamentali (sia di contenuto positivo, che negativo: chiarezza, informazione, avviso, collaborazione, riservatezza) volti a favorire, per il tramite dell’istituzione di un dialogo tra le parti, il recupero di funzionalità del contratto; obblighi che, dunque, si pongono, pur sempre, in rapporto di strumentalità rispetto all’esecuzione dell’assetto di interessi definito dai contraenti. Al tentativo di definizione analitica del contenuto dell’obbligo di rinegoziare già offerto dalla dottrina [48] si aggiungono le preziose indicazioni provenienti dalla disciplina extracodicistica e in particolare, dalla disciplina della crisi d’impresa. Se, infatti, l’art. 4 c.c.i, ribadisce, in continuità con l’art. 9, co. 1, cod. contr. pubbl., il ruolo della buona fede come regola di condotta nel­l’ambito del procedimento di rinegoziazione [49], l’art. 16 ne specifica il contenuto, ora, al co. 5, con riferimento a taluni creditori (“Le banche e gli intermediari finanziari, i mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato”); ora, al co. 6, con riguardo a tutte le parti coinvolte (“Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e rispettano l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Le medesime parti danno riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata”).

La convivenza all’interno della categoria dell’obbligo di rinegoziazione, di entrambe le funzioni in cui si esplica la buona fede si traduce, per un verso, nella intercambiabilità, in alcuni casi, dei moduli argomentativi su cui esse poggiano e, per altro verso, nell’ampliamento dei rimedi, che non si riducono al solo risarcimento; così se il comportamento di chi insista nel pretendere l’adempimento di un contratto divenuto, nel frattempo, squilibrato e quello di chi ometta di fornire informazioni rilevanti ai fini della trattativa o divulghi informazioni riservate potranno, con maggiore univocità, essere ricondotti, ora al­l’area dell’abuso del diritto (e, dunque, della funzione valutativa), con conseguente possibilità di invocare, accanto al risarcimento del danno, anche l’exceptio doli, ora all’area dell’inadempimento; viceversa, il rifiuto di trattare [50] o il recesso ingiustificato dalla trattativa potranno, invece, in maniera fungibile, essere considerati ora ipotesi di inadempimento all’obbligo di rinegoziare, ora esempi di esercizio scorretto della libertà negoziale [51]. La configurazione dell’obbligo di rinegoziazione nei termini, accennati in precedenza, di un obbligo procedimentale, non esclude [52], tuttavia, che, in ragione dell’avanzamento del procedimento di rinegoziazione e, dunque, del progressivo esaurirsi della discrezionalità connaturata all’esercizio dell’autonomia privata ciò che, ex ante, appariva come un risultato estraneo al contenuto dell’obbligazione, diventi, invece, un esito dovuto. In questa eventualità, la modificazione del contratto, nei termini risultanti all’esito della trattativa, diverrà oggetto di una vera e propria prestazione, suscettibile finanche di esecuzione in forma specifica.

NOTE

[1] Così G. Lener, Appunti sull’autonomia privata e sulla rinegoziazione nel d.l. 118/21, in dirittodellacrisi.it., 2022, 6-7; ma v., ampiamente, F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Jovene, 1996, 54 ss.

[2] Così E. Guarnieri, Rinegoziazione, revisione prezzi e pagamenti, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, III ediz., Giappichelli, 2025, 1207.

[3] Come sottolineato da S. Fantini – H. Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Giuffrè, 2024, 168: «Tale principio è costruito, per così dire, su due versanti: quello delle modifiche contrattuali di tipo strettamente patrimoniale, che coincidono con la revisione prezzi; e quello delle modifiche contrattuali concernenti profili differenti, quali ad esempio l’oggetto, il tempo e il luogo di adempimento».

[4] Sulle sopravvenienze quantitative cfr. E. Gabrielli, Dottrine e rimedi nella sopravvenienza contrattuale, in Riv. dir. priv., 2013, 55 s.

[5] Cfr, anche per i numerosi riferimenti bibliografici, E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, Cedam, 2018, 17 s.; T. Mauceri, Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto, in Europa dir. priv., 2007, 1099 ss.

[6] L. Mengoni, Responsabilità contrattuale, in Enc. dir., XXXIX, Giuffrè, 1988, 1085 ss.

[7] C. Castronovo, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, in Europa dir. priv., 1999, 796 ss.

[8] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., 292 s. il quale individua nel potere della parte avvantaggiata di ricondurre ad equità il contratto un diritto soggettivo ad evitare la risoluzione, cui corrisponde un obbligo a carico della controparte di «trattare in buona fede le condizioni della modificazione». Per una critica a questa ricostruzione cfr., tra gli altri, M. Barcellona, Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione e gestione delle sopravvenienze, in Europa dir. priv, 2003, 477 s., secondo cui tale teoria «Per un verso, indebitamente trasforma il “diritto potestativo” del contraente avvantaggiato in un suo obbligo verso il contraente svantaggiato di trattare la modificazione del contratto onde ricondurlo ad equità. Per altro verso, invece, essa indebitamente trasforma la posizione meramente negativa di “soggezione” del contraente svantaggiato... in una sua obbligazione positiva di trattare con il contraente avvantaggiato l’adeguamento del contratto»; cfr., altresì, E. Gabrielli, Sopravvenienza e rinegoziazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 20234, 23 s.; A. Gentili, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in Contr. impr., 2002, 708; E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 80.

[9] Invocando, ora, gli artt. 1366 e 1375 cod. civ. (F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione cit., 312 s., spec. 321), ora l’art. 1374 cod. civ., ora facendo riferimento all’equità integrativa (R. Sacco, I rimedi per la sopravvenuta eccessiva onerosità, in R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, in Tratt. dir. civ., diretto da R. sacco, t. II, Utet, 1993, 686: «L’equità esige che nei contratti a durata particolarmente lunga, conformati a scelte operative condizionate dalla situazione dei luoghi, della tecnologia e del mercato, si sottintenda una clausola di rinegoziazione, in virtù della quale il dato obsoleto o non più funzionale possa essere sostituito dal dato aggiornato e opportuno»).

[10] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 312, ad esempio, pur prospettando la possibilità di un «obbligo di reciproco dei contraenti a trattare le condizioni della modificazione del contratto, anche indipendentemente dalla ricorrenza di tutti i requisiti per la risoluzione ex art. 1467 c.c.”, esclude tale esito, reputando (ivi, 317) «difficile ipotizzare un obbligo legale di rinegoziare generalizzato, che si estenda al di là del caso in cui il riconoscimento dello stesso obbligo costituisca il riflesso del diritto della parte avvantaggiata dalle sopravvenienze a continuare nell’esecuzione del contratto equamente modificato». Di qui la critica di M. Barcellona, Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione, cit., 489 s., secondo cui risulta impossibile da immaginare «che una tale tacita “volontà negativa” [di non regolare il rischio di sopravvenienze, così da fondare un obbligo di rinegoziazione] distingua tra rischio regolato dall’art. 1467 c.c. (ossia, propriamente, il “rischio quantitativo”) ed il rischio esorbitante da tale previsione normativa (ossia, fondamentalmente, il “rischio qualitativo”) e si limiti ad assumere ad oggetto solo quest’ultimo».

[11] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 319 s.: «esaminando la realtà contrattuale dei rapporti a lungo termine nella prospettiva della continuità dell’esecuzione del contratto, non si può non notare che il problema dell’adeguamento del contratto non è legato soltanto al fenomeno delle sopravvenienze produttive della maggiore (ed eccessiva) onerosità della prestazione» giacché «il decorso del tempo implica l’incertezza sulla modificazione dei fatti rilevanti nell’esecuzione del contratto (indipendentemente dalle variazioni attinenti al costo delle rispettive prestazioni e, quindi, dell’equilibrio economico fra le stesse)». In questo caso la rinegoziazione tende «non tanto a salvare il contratto ineseguibile per l’intollerabile sproporzione fra le prestazioni, quanto a far aderire il regolamento contrattuale, a suo tempo predisposto, alla reale situazione di fatto, nel frattempo, evolutasi in un certo modo: in una parola, a rendere l’attuazione del regolamento contrattuale congrua rispetto agli interessi dei contraenti».

[12] A. M. Garofalo, Il dovere di rinegoziazione: spunti ricostruttivi a partire dall’eredità dell’emergenza pandemica, in Pers. merc. 2024, 403 s. e 426 ss.

[13] G.D. Comporti, La rinegoziazione dei contratti pubblici: una via per il ripensamento di antichi paradigmi, in Il diritto dell’economia, 2024, 37 s.s

[14] Secondo M. Bianca, Crisi e rinegoziazione dei contratti tra diritto emergenziale e codice della crisi. Prime riflessioni, in Oss. Dir. comm., 2002 904, a differenza dell’art. 1467, co. 2, l’art. 17 c.c.i., includerebbe anche quelle oscillazioni di valore delle prestazioni rientranti nella normale alea del contratto.

[15] Uno spunto in tal senso è offerto da G. Lener, Appunti sull’autonomia privata e sulla rinegoziazione nel d.l. 118/21 cit., 9; secondo R. Galasso, La gestione delle sopravvenienze nell’ambito della procedura negoziata della crisi di impresa, tra intervento del giudice e obbligo di rinegoziazione, in Giust. civ., 2024, 302, la norma andrebbe comunque interpretata «nella prospettiva della codificazione di un obbligo di rinegoziazione per le sole ipotesi di sopravvenienza imprevedibile e straordinaria».

[16] Cfr. il rilievo di F. Piraino, La normativa emergenziale in materia di obbligazioni e contratti, in Contr., 2020, 498.

[17] In questi esatti termini, F. Piraino, La normativa emergenziale, cit., 498.

[18] Come sottolinea F. Piraino, Osservazioni intorno a sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, in Europa e dir. priv., 2019, 607 «uno dei punti cruciali del dibattito sulla rinegoziazione e sulla possibilità di conferirle la forma di un’attività dovuta riguarda, infatti, l’oggetto di tale obbligo. L’alternativa è tra l’attività di rinegoziazione o l’esito di tale attività».

[19] Così E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, cit., 133; M. Maggiolo, Poteri e iniziative unilaterali nella rinegoziazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2021, 908 ss.

[20] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 343: «essere obbligati a trattare vuol dire essere obbligati a porre in essere tutti quegli atti che, in relazione alle circostanze, possono concretamente consentire alle parti di accordarsi sulle condizioni dell’adeguamento del contratto, alla luce delle modificazioni intervenute»; e, in senso più orientato al risultato, 346, là dove si afferma che entrambe le parti sono «tenute a trattare in buona fede e a condurre a termine la trattativa pervenendo al risultato». Di vero e proprio “obbligo a contrarre” si parla a 424: «La discrezionalità necessariamente riservata alle parti, che in sé stessa costituisce la migliore garanzia di flessibilità del contratto originario, può essere intesa soltanto in senso costruttivo».

[21] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 424 s. sul presupposto di una diversità tra la trattativa precontrattuale e la trattativa instaurata nel corso dell’esecuzione del contratto (ivi, 425).

[22] F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 403: «le conseguenze dell’inadempimento dell’obbligo di rinegoziare, per quel che rileva ai fini del risarcimento del danno, non potranno che rifarsi al probabile esito della trattativa». La posizione del­l’A. si mostra, però, più articolata giacché egli limita il risarcimento dell’interesse positivo alle ipotesi in cui sono ab origine definiti i contorni della modificazione e a quelle in sono divenuti tali per lo stadio avanzato della trattativa (ivi, p407-408); nell’ipotesi in cui, invece, la trattativa si sia arrestata ad uno stadio iniziale (in assenza di criteri che consentano di definire i contorni dell’accordo modificativo), il risarcimento del danno avrà ad oggetto il solo interesse negativo.

[23] M. Maggiolo, Poteri e iniziative unilaterali, cit., 922.

[24] G. D. Comporti, La rinegoziazione dei contratti pubblici, cit., 66; ma v., nella dottrina civilistica, F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 430 ss., secondo il quale l’intervento del giudice «potrà tanto più approssimarsi alla volontà delle parti, quanto più matura sarà l’evoluzione della trattativa ... ma la mancanza di tali elementi non preclude al giudice di decidere nel senso della concessione della tutela».

[25] E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 117-118; in questo senso anche F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, Giappichelli, 2015, 594, secondo il quale «il contenuto dell’obbligo che la presidia deve essere tale da limitarsi a sollecitare l’autodeterminazione delle parti e non già anche da renderla un atto dovuto negli esiti, sino al punto di attivare meccanismi rimediali surrogatori dell’accordo negoziale».

[26] Un’analitica descrizione del contenuto dell’obbligo di rinegoziazione e, specularmente, delle ipotesi di inadempimento è offerta da F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione, cit., 358 e 395 ss.

[27] A. Gentili, La replica della stipula, cit., 719 s.; G. Sicchiero, La rinegoziazione, in Contr. impr., 2002, 811 s.; E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 290.

[28] Pur escludendo che l’obbligo di rinegoziazione vincoli le parti alla conclusione di un contratto modificativo, F. Piraino, Osservazioni intorno a sopravvenienze e rimedi, cit., 620 reputa che il risarcimento vada «sottratto alle secche dell’alternativa schematica tra c.d. interesse positivo e c.d. interesse negativo” e ammette che possa “spingersi sino al trasferimento del costo di tutto o di parte dell’aggravio provocato dalla sopravvenienza che la condotta predatoria, contraria a buona fede, della parte avvantaggiata tramuta in danno».

[29] Messa in evidenza, tra gli altri, da M. E. Comba, Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, in Giur. it., 2023, 1080; G. L. Barreca, Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale – problematiche interpretative e applicative, in ItaliAppalti, 2024, 8 ss.

[30] Cfr., sul punto, B. Marchetti, Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, cit., 298; E. Guarnieri, Rinegoziazione, revisione prezzi e pagamenti, cit., 1217 s.; 1226; M. Renna, I principi, in Il nuovo corso dei contratti pubblici, a cura di S. Fantini e H. Simonetti, Il Foro italiano, gli Speciali, LaTribuna, 2023 22; G. L. Barreca, Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, cit., 8.

[31] In questo senso si esprime G. D. Comporti, La rinegoziazione dei contratti pubblici, cit., 53: «Il mancato raggiungimento del nuovo accordo per una delle indicate fattispecie patologiche legittima la parte svantaggiata ad agire in giudizio per “ottenere l’adeguamento del contratto all’equilibrio originaria, salva la responsabilità per la violazione dell’obbligo di rinegoziazione»; e 67: «la decisione sostitutiva del giudice è prevista come extrema ratio del sistema ed è, dunque, destinata ad operare in via sussidiaria e residuale nel caso di illecito fallimento delle trattative concordate dalle parti»; nello stesso senso anche A. Bianchi, Il principio di conservazione del contratto, in Commentario al nuovo Codice dei contratti pubblici, a cura di G.F. Cartei e D. Iaria, Editoriale Scientifica, 2023, 117.

[32] Cfr. E. Tuccari, Prime considerazioni sulla “révision pour imprévision”, in Pers. merc., 2018, 130 ss.

[33] In questo senso E. Guarnieri, Rinegoziazione, revisione prezzi e pagamenti, cit., 1213 secondo cui «non è l’inadempimento che abilita il potere giudiziale di adeguare il contratto, bensì il fatto che il diritto alla rinegoziazione è rimasto insoddisfatto dal mancato raggiungimento di un accordo tra le parte».

[34] Cfr., ancora, E. Guarnieri, Rinegoziazione, revisione prezzi e pagamenti, cit., 1213: «Il potere di adeguamento del contratto da parte del giudice prescinde quindi dal fatto dell’inadempimento, che d’altronde è valorizzato (quale inadempimento all’obbligo di trattare in buona fede) ai soli fini del risarcimento del danno». Secondo D. Di Carlo, L’obbligo di rinegoziazione, in La nuova disciplina dei contratti pubblici, a cura di B. Bruno, M. Mariani, E. Toma, Giappichelli, 2025, 302 «Dall’obbligo di rinegoziazione delle condizioni contrattuali, va tenuto distinto il concetto di “adeguamento contrattuale”», salvo poi interrogarsi (a 307) sulla possibilità di ottenere l’adeguamento in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 cod. civ.; ragiona in termini dubitativi S. Perrino, La rinegoziazione “coercibile” nel nuovo codice dei contratti pubblici: alla ricerca di una base legale, tra riforme fallite e riforme riuscite, in Contr. impr., 2024, 197.

[35] Trimarchi, Sopravvenienze, rinegoziazione, adeguamento giudiziale, in Riv. dir. civ., 2025, 215, secondo cui l’esistenza della possibilità di un adeguamento giudiziale «può costituire per le parti un incentivo a provvedere consensualmente, al fine di sottrarsi al rischio di soluzioni giudiziarie non appropriate».

[36] Il riferimento è a M. Barcellona, Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione, cit., 497; T. Mauceri, Sopravvenienze perturbative, cit. 1117 s.; E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 163 s.

[37] Non a caso, in dottrina (T. Mauceri, Sopravvenienze perturbative, cit., 1117) si propone un’applicazione analogica del­l’art. 1664 cod. civ. non solo all’appalto di servizi ma anche al contratto di somministrazione.

[38] Per questa alternativa sembra propendere V. Cerulli Irelli, Il principio della conservazione dell’equilibrio contrattuale negli appalti pubblici, in Contr. impr., 2024, 610.

[39] F. Gambino, Clausole di adeguamento delle condizioni contrattuali, in Clausole negoziali, III, a cura di M. Confortini, Utet, 2024, 645; sulla distinzione tra clausole di adeguamento e clausole di rinegoziazione cfr., altresì, A. Gentili, La replica della stipula, cit., 710 s.; E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 260 s.

[40] E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 279, nt. 131.

[41] A. Gentili, La replica della stipula, cit., 708 parla di «idea molto espansiva della buona fede integrativa».

[42] Cfr., ad esempio, E. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi, cit., 111 s.

[43] Trimarchi, Sopravvenienze, rinegoziazione, cit., 213-214 nel senso, però, del ridimensionamento della critica che fa leva sulla mancanza di competenze da parte del giudice per adeguare il contratto.

[44] L. Nivarra, Esecuzione del contratto, in Enc. dir., Tematici, Contratto, Giuffrè, 2021, 540.

[45] G. Lener, Appunti sull’autonomia privata e sulla rinegoziazione nel d.l. 118/21, cit., 7.

[46] Sia consentito, con riguardo alla normatività dell’azione procedimentale e al ruolo che a tal fine riveste la buona fede, il rinvio ad A. Iuliani, Obblighi strumentali e azione di adempimento, Giuffrè, 2018, 95 s. La prospettiva procedimentale è valorizzata, nel contesto della rinegoziazione, da F. Ricci, La doppia rilevanza degli atti del procedimento nell’autonomia privata e la clausola di rinegoziazione, in Procedimento, processo e giustizia procedurale nell’esercizio dell’autonomia privata, a cura di F. Ricci, Giuffrè, 2024, 297 s.

[47] Rileva M. Barcellona, Appunti a proposito di obbligo di rinegoziazione, cit., 486 che «l’art. 1375 è inteso a conferire rilevanza a pretese dei contraenti che rivestono natura “strumentale-accessoria” rispetto agli interessi fondamentali dedotti in contratto».

[48] F. Macario, Adeguamento, cit., 343 ss.; G. D. Comporti, La rinegoziazione dei contratti pubblici, cit., 52.

[49] Cfr., sul punto, D. Lenzi, I doveri dei creditori nella crisi d’impresa, Giuffrè, 2023, 237 s.

[50] In ragione della diversità tra le trattative finalizzate alla conclusione del contratto e le trattative instaurate in corso di esecuzione, il rifiuto di trattare, senza un giustificato motivo, è da considerare sempre contrario a buona fede; in questo senso M. Maggiolo, Poteri e iniziative unilaterali, cit., 912-913.

[51] M. Maggiolo, Poteri e iniziative unilaterali, cit., 913 ss. Qualora si volesse esprimere la doverosità della trattativa (salvo il ricorrere di una giusta causa di recesso) nei termini dell’esistenza, ex ante, di un obbligo (in luogo della prospettiva che, invece, guarda ex post al comportamento della parte che recede dalla trattativa), si dovrebbe parlare, secondo F. Piraino, Osservazioni intorno a sopravvenienze e rimedi, cit., 611 s. di un obbligo di condotta, in quanto tale forma giuridica «consente di conciliare due valori apparentemente incompatibili: la libertà di modificare o meno il regolamento contrattuale ... e la necessità di esercitare tale autonomia».

[52] Giusto il rilievo di F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, cit., 593 ss., secondo cui è «difficile stabilire in maniera definitiva l’intensità dell’obbligo legale di rinegoziare e, di conseguenza, la portata dei rimedi contrattuali invocabili in caso di sua violazione».