Nell’introdurre un incontro di studi sul tema “La giurisprudenza è fonte di diritto?” – premesso che la storia ci ha ampiamente dimostrato quanto irrealistica fosse l’aspirazione, di derivazione illuministica, di una completa separazione fra la funzione di creazione del diritto (attribuita in via esclusiva al potere legislativo) e quella di applicazione del diritto (attribuita invece al potere giudiziario); separazione che avrebbe potuto concretamente realizzarsi solo se i giudici fossero stati ridotti, per usare la ben nota espressione di Montesquieu, al ruolo di “bouche qui prononce les paroles de la loi” – l’A. avverte come, specie a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si sia verificata tutta una serie di eventi che, visti nel loro reciproco interferire, sembrano aver seriamente rimesso in discussione la linea di demarcazione fra attività di creazione ed attività di applicazione del diritto: a) innanzitutto, il moltiplicarsi delle fonti del diritto privato (non più solo il codice civile, ma anche la Costituzione repubblicana, che ha avocato a sé, così sottraendola al codice, l’enunciazione dei principi fondamentali in materia privatistica; l’inarrestabile espandersi di tutta una legislazione di settore disorganica, incompleta e che spesso si pone in dichiarata prospettiva di contrapposizione o, comunque, di superamento dell’impostazione codicistica; il dilagare sempre più pervasivo di una normativa comunitaria in costante evoluzione; ecc.); b) la conseguente devoluzione alla giurisprudenza di compiti prima sconosciuti o non conosciuti nelle attuali dimensioni (da quello di coordinare le previsioni codicistiche con regole e principi di ispirazione sovente diversa, a quello di effettuare un controllo sulla stessa legittimità degli atti del legislatore ordinario); c) il moltiplicarsi, per effetto del moltiplicarsi delle fonti, delle Corti (alla giurisprudenza ordinaria si sono venute affiancando, prima, quella costituzionale, poi, quelle della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea), che ha indotto a quello che è stato efficacemente definito come il “dialogo” fra le Corti; d) il progressivo distacco dalla tecnica normativa, propria della tradizione codicistica, imperniata sulla descrizione, ad opera del legislatore, di una “fattispecie”, al cui verificarsi lo stesso ricollega un determinato trattamento giuridico, per affidarsi ad una diversa tecnica normativa che, in linea di massima, si articola nell’enunciazione di “principi” e “valori”; e) il conseguente ridimensionamento del metodo della sussunzione – attraverso cui il giudice era solito operare, riconducendo il fatto concreto sottoposto alla sua attenzione alla corrispondente fattispecie astratta delineata dal legislatore, applicando ad esso il trattamento previsto dalla norma – per rivolgersi al metodo del bilanciamento di principi e valori enunciati dalla normativa, in forza del quale un principio o un valore è destinato a prevalere o soccombere a seconda dell’interesse al quale, nel caso concreto, si trova contrapposto; f) il correlativo superamento della tradizionale ritrosia delle corti nei confronti delle previsioni codicistiche non costruite attorno ad una “fattispecie” – le c.d. “clausole generali” (buona fede, correttezza, solidarietà, illecito, ecc.) – che ormai si ritiene costituiscano “espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica” (art. 2 Cost.).
History has widely showed how not realistic was the aspiration, deriving from the Illuminism, to a complete separation between the function of creation of Law (attributed exclusively to the legislative power) and that of the application of Law (attributed exclusively to the judiciary power), a separation that could have been realised in practice only in case judges were limited to the role of “bouche qui prononce les paroles de la loi”, according to Montesquieu’s famous statement. Introducing a meeting among scholars on the topic “Case law is a source of Law?”, the Author warns that, especially since the second half of last century, a series of events, in their reciprocal interference, seem to have seriously reignited the discussion on the border between creation and application of Law: a) first and foremost, the increasing number of sources of Private Law (not only the Civil Code anymore, but also the Republican Constitution that brought upon itself the role of enunciating the fundamental principles of Private Law, taking it away from the same Code; the relentless expansion of a sectorial legislation, which is inorganic, incomplete and often in clear opposition or, at least, overcoming the discipline set by the Code; the widening of a more and more pervasive EU legislation in constant evolution; etc…); b) the consequent devolution to courts of tasks which were not known before or not in their actual dimensions (from coordinating Code provisions with rules and principles of different inspiration to evaluating the legitimacy of the acts of the legislator itself); c) as a consequence of the multiplying of the sources, the increasing number of the Courts (with the rise, next to the case law of the “ordinary” courts, of the one of the Constitutional Court and, then, of the European Court of Human Rights and of the Court of Justice of the European Union) that led to what has efficiently been defined as “dialogue” between the Courts; d) the progressive detachment of the normative technique tied to the Code tradition, which was based on the description, made by the legislator, of a “factual situation” linked to a specific juridical treatment, towards a different technique that is expressed in the statement of “principles” and “values”; e) the consequent scaling of the subsumption method – through which the judge was used to operate, connecting the practical fact considered to the respective theoretical situation drawn by the legislator, applying the treatment established in the provision to it – to end up using the method consisting in the balance of principles and values provided in the legislation, on the basis of which a principle or value is destined to prevail or succumb depending on the interest to which it is opposed in the concrete case; f) the respective overcoming of the traditional reluctance of the courts towards the Code provisions not built around a “factual situation” – the so-called “general clauses” (good faith, fairness, solidarity, unlawful act, etc…) that, by now, are considered as “expression of a general principle of social solidarity whose constitutionalisation is nowadays widely accepted”, referring to article 2 Constitution.
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