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Una ricognizione sulla successione dell'impresa familiare nei paesi di lingua tedesca

Martina D'Onofrio

Il presente contributo fornisce una panoramica degli strumenti utilizzati nei paesi di lingua tedesca (in particolare Germania, Austria, Svizzera e Liechtenstein) al fine di disciplinare il passaggio generazionale di imprese familiari. Si tratta di un momento nevralgico nella vita dell’impresa, nel cui contesto i bisogni familiari si contrappongono alle esigenze dell’attività commerciale. Dall’analisi si evince la rilevanza in quest’ambito dei patti successori, ammessi – con alcune eccezioni – nei sistemi giuridici in esame. Sempre maggiore diffusione assumono poi strumenti che esulano dal diritto successorio: in particolare la fondazione, le cui caratteristiche consentono all’imprenditore la pianificazione della successione a lungo termine.

Overview of the family firm’s succession in German speaking countries

The essay analyses the topic of the family firms’ succession in German speaking countries (in particular, Germany, Austria, Switzerland and Liechtenstein). In the juridical regulation of the succession of this category of firms several interests must be considered. Conflicts often arise between business’ demands and family’s needs. In this field, the agreements as to a future succession, which are allowed in these countries (with some exceptions), are very common. Another very effective tool is the foundation, which allows the entrepreneur to regulate the firms’ long-term succession.

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Martina D'Onofrio - Una ricognizione sulla successione dell’impresa familiare nei paesi di lingua tedesca

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Sommario:

1. Introduzione. - 2. L’utilizzo dei patti successori come strumento regolatorio della successione dell’impresa familiare. - 3. Il ruolo dell’esecutore testamentario nella vicenda successoria dell’impresa. - 4. La diffusione della fondazione commerciale nella successione delle imprese di famiglia. - 5. La successione dell’impresa familiare nel diritto austriaco. - 6. La disciplina austriaca della cd. fondazione privata. - 7. La disciplina svizzera della fondazione. - 8. La fondazione nel Liechtenstein. - 9. Conclusioni.


1. Introduzione.

L’impresa familiare (Familienunternehmen) rappresenta, com’è noto, un modello imprenditoriale assai diffuso nei paesi di lingua tedesca[1]. Ma le peculiarità che caratterizzano questa categoria di imprese generano non pochi problemi in sede di successione in seguito alla morte dell’imprenditore; in particolare, frequenti sono i conflitti che vedono contrapporsi le esigenze dell’attività imprenditoriale ai bisogni della famiglia[2]. Nel processo di transizione generazionale, l’imprenditore è mosso dalla necessità di tentare di preservare il valore dell’impresa, che potrebbe essere minacciato dall’instaurazione di una comunione ereditaria oppure dal trasferimento dell’impresa nelle mani di un successore che non sia in grado di amministrarla adeguatamente. Altro rischio che l’imprenditore normalmente cerca di evitare si ravvisa nell’eccessivo frazionamento del business, che spesso consegue allo scioglimento della comunione ereditaria, ovvero al trasferimento di piccole quote della società a molteplici soggetti, non coordinati tra loro[3]. Anche l’Unione Europea si è mostrata sensibile al problema: invero, in una raccomandazione del 1994 in tema di trasferimento di piccole e medie imprese[4], l’Unione ha esortato gli Stati membri ad approntare strumenti specifici per garantire la prosecuzione dell’impresa, evitando che si verifichino eccessive perdite in seguito alla morte dell’imprenditore. L’obiettivo di queste pagine è quello di comprendere quali soluzioni si siano maggiormente diffuse nei paesi di lingua tedesca per superare le criticità appena prospettate.   * Il presente contributo è il frutto di una ricerca sviluppata nell’ambito del progetto “Handing over the family business to the next generations and the succession law in Europe: Present and future perspectives” finanziato dalla Libera università di Bolzano (Responsabile scientifico: Prof.ssa Laura Valle). [1] S.A. Maaß, Schlüsselfaktoren der Entscheidungsfindung zur Eigentums- und Führungsnachfolge in Familienunternehmen, Rainer Hampp Verlag, 2012, 1, afferma che 95 su 100 imprese tedesche sono imprese familiari. Per altre statistiche sulle imprese familiari in Germania, si veda S.B. Rau, Family businesses in Germany: significance and structure, in Family business review, 2000, 157 ss. [2] [continua ..]

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2. L’utilizzo dei patti successori come strumento regolatorio della successione dell’impresa familiare.

Nell’ordinamento tedesco non esiste una definizione legale di impresa familiare[1]. Al fine di ricavare tale nozione in via interpretativa, la strada più semplice è quella di considerare imprese familiari quelle in cui la maggioranza delle partecipazioni sono di proprietà dei membri di una stessa famiglia[2]. Nell’analisi volta a esaminare gli strumenti giuridici maggiormente efficaci al fine di garantire la prosecuzione dell’impresa, sembra opportuno muovere dalla più significativa differenza che si riscontra in quest’ambito nella legislazione tedesca rispetto all’ordinamento italiano[3], ossia l’ammissibilità oltralpe dei patti successori. In effetti, la configurabilità di siffatti accordi semplifica di molto la pianificazione della successione delle imprese, sollevando il legislatore tedesco dalla necessità di prevedere a tal fine specifici strumenti come il patto di famiglia, il cui regime – com’è noto – è contenuto agli art. 768-bis ss. c.c.[4]. Il codice civile tedesco (d’ora in poi, BGB) disciplina ai §§ 2274 ss. il contratto successorio (Erbvertrag), prevedendo che esso sia idoneo a contenere istituzioni di erede, legati, oneri oppure la scelta della legge applicabile alla successione[5]. L’accordo è vincolante e può essere risolto esclusivamente con il consenso di entrambe le parti (§ 2290 BGB)[6]. La perdita di efficacia del patto su iniziativa di una sola delle parti può avvenire soltanto in casi eccezionali, quali l’omissione di un legittimario, che al momento della conclusione dell’accordo era sconosciuto o ancora non aveva acquisito tale qualifica, ovvero per errore o violenza ex § 2078 BGB. Soltanto quest’ultima causa di impugnazione non è preventivamente rinunciabile dall’autore del patto, poiché si tratta di una norma posta a protezione della libertà testamentaria. Vi è tuttavia da sottolineare che l’autore del contratto, pur non essendo legittimato a contraddire le disposizioni in esso contenute mediante atti mortis causa, rimane libero di disporre inter vivos del proprio patrimonio, anche in contrasto con il patto[7]. Il contratto successorio, da concludersi in forma notarile in presenza di tutte le parti[8], può essere combinato con altri accordi, per esempio una convenzione matrimoniale oppure un [continua ..]

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3. Il ruolo dell’esecutore testamentario nella vicenda successoria dell’impresa.

Altra figura di cui l’imprenditore potrebbe ipotizzare l’utilizzo allo scopo di disciplinare la successione della propria impresa è l’esecutore testamentario di durata (Dauertestamentvollstrecker). Tale via sembrerebbe essere proficua soprattutto allorquando il successore designato sia minorenne o comunque ancora non abbia maturato sufficiente esperienza per assumere la guida del business[1]. Se per il caso di società con autonomia patrimoniale perfetta non si pongono particolari criticità, in ipotesi di impresa individuale, sorgono invece difficoltà di armonizzazione tra i principi che regolano il regime della responsabilità in questo genere di attività commerciali e la disciplina dell’esecutore testamentario. Normalmente, l’imprenditore risponde illimitatamente per i debiti contratti nell’esercizio dell’attività d’impresa[2]. Al contrario, l’esecutore testamentario non è personalmente responsabile per gli obblighi derivanti dall’esecuzione del proprio ufficio: questi gravano infatti sull’eredità, quindi, in via mediata sugli eredi, ai quali tuttavia il BGB permette di decidere di limitare la propria responsabilità[3]. Per il motivo appena illustrato non sarebbe consentito porre l’esecutore testamentario a capo di un’impresa individuale, altrimenti si verrebbe di fatto a creare un’ipotesi di impresa individuale a responsabilità limitata al di fuori dei casi previsti dalla legislazione tedesca (tra cui è menzionata, per esempio, la società a responsabilità limitata unipersonale, o Ein-Personen-GmbH)[4]. Diverse soluzioni sono state ipotizzate per superare quest’impasse. Come prima via d’uscita, si è delineata la possibilità che l’esecutore testamentario intraprenda l’attività d’impresa in qualità di fiduciario, assumendosi la responsabilità nei confronti dei terzi e agendo in proprio nome, ma per conto e a esclusivo rischio degli eredi[5]. In una prospettiva così delineata, incomberebbe sull’esecutore testamentario l’onere di iscriversi al registro delle imprese. Delle obbligazioni che egli assume risponderebbe l’eredità, a favore della quale andrebbero rispettivamente imputati i guadagni. In questo modo, nelle relazioni verso i terzi l’esecutore sarebbe illimitatamente [continua ..]

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4. La diffusione della fondazione commerciale nella successione delle imprese di famiglia.

Viste le criticità che si riscontrano nell’utilizzo di altri strumenti come quelli già menzionati, è da parecchi anni che sempre maggior favore si registra nei confronti dell’impiego della fondazione al fine di pianificare la successione delle imprese familiari[1]. Nonostante la sua diffusione nella prassi, nell’ordinamento tedesco non si rinviene alcuna definizione legale di Unternehmensstiftung: espressione che, letteralmente tradotta, corrisponderebbe in lingua italiana a ‘fondazione commerciale’. Tale nozione indica una fondazione che ‘controlla’ una società. Tale posizione dominante può tradursi in diversi gradi di influenza dell’ente nei confronti dell’impresa: la fondazione potrebbe controllare direttamente la società, ovvero essere proprietaria delle sue quote, oppure, raramente, esercitare su di essa un controllo indiretto mediante contratto. Nel primo caso si avrebbe una cd. Unternehmensträgerstiftung, ossia una fondazione che direttamente amministra la società, costituendo un’unica entità giuridica con la medesima. In realtà, si tratta oggi di uno strumento dall’impiego limitato: in seguito alla trasformazione della Carl Zeiss in una fondazione che detiene le quote di una società (in questo caso, di due società: la Carl Zeiss AG e la Schott AG), non rimane alcun celebre esempio di fondazione che controlli direttamente una società[2]. La seconda ipotesi corrisponde a quella della Beteiligungsträgerstiftung, vale a dire della fondazione che è socia della società e ne detenga quindi le partecipazioni, siano esse quote o azioni, a seconda del tipo societario[3]. L’ammissibilità di una fondazione commerciale è stata discussa in passato. Invero, in alcuni Länder, per es. il Brandeburgo, erano vietate[4]. In particolare, alcuni autori tedeschi ritenevano che la fondazione dovesse in ogni caso perseguire uno scopo non lucrativo. Tuttavia, questo dibattito perse di rilevanza con la riforma del 2002[5], poiché nella versione attuale il § 80 BGB richiede soltanto che lo scopo della fondazione non metta in pericolo l’interesse generale[6]. Oggi, quindi, alla fondazione è consentito esercitare il controllo di una società e i singoli Länder non sono legittimati a impedire tale attività; nondimeno, a onor del vero, [continua ..]

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5. La successione dell’impresa familiare nel diritto austriaco.

In Austria 9 imprese su 10 sono imprese familiari secondo la definizione fornita dall’Unione Europea[1]. Secondo le statistiche, nel 20% dei casi, le vicende successorie causano il fallimento dell’impresa già a partire dalla seconda generazione. Il motivo di tale default è nella maggior parte dei casi dipendente da una mancata ovvero tardiva pianificazione[2]. Come possibile strumento di disciplina della successione delle imprese familiari, viene senz’altro in rilievo anche per il diritto austriaco il contratto successorio. Nondimeno, a differenza di quanto detto precedentemente con riguardo all’ordinamento tedesco, il relativo campo di applicazione risulta molto più circoscritto: invero, l’Erbvertrag è ammissibile esclusivamente tra marito e moglie ai sensi del § 1249 del codice civile austriaco (Allgemeines Bürgerlichen Gesetzbuch, d’ora in poi abbreviato in ABGB)[3]. Oltre al limite soggettivo appena descritto, il contratto successorio soggiace altresì a limiti oggettivi. Invero, ai coniugi è consentito di prevedere attribuzioni reciproche, non invece di disciplinare la sorte di tutto il patrimonio. Infatti, almeno un quarto deve rimanere svincolato da vincoli, oneri o pretese dei legittimari, di modo che il coniuge ne possa liberamente disporre. Qualora questi decidesse di non esercitare siffatto diritto, la successione di tale porzione seguirebbe le regole della successione legittima[4]. Similmente a quanto sopra esposto con riguardo all’ordinamento tedesco, il contratto successorio non impedisce alle parti di disporre dei beni che ne sono oggetto mediante atti inter vivos. Gli effetti del patto si produrranno esclusivamente con riguardo ai beni che residuano nel patrimonio della parte al momento della sua morte[5]. Al pari di quanto detto con riguardo all’ordinamento tedesco, qualora la necessità di affidare la guida dell’impresa a un soggetto esterno alla famiglia sia temporalmente limitata, può risultare opportuno ricorrere alla figura dell’esecutore testamentario, la cui disciplina si rinviene al § 816 ABGB[6]. Altro strumento contemplato dall’ABGB è rappresentato dalla donazione mortis causa, per mezzo della quale a un soggetto è permesso donare l’impresa ovvero le partecipazioni sotto la condizione sospensiva della propria morte, di modo che il beneficiario ne acquisti la [continua ..]

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6. La disciplina austriaca della cd. fondazione privata.

Vista la ristretta sfera applicativa dei patti successori nel sistema austriaco e alla luce dei limiti delle altre figure menzionate, anche in Austria sempre più imprenditori decidono di costituire una fondazione al fine di assicurare una proficua successione alla propria impresa. Negli ultimi anni, anche alcuni imprenditori tedeschi, come Hans Riegel di Haribo e Ferdinand Piech di Volkswagen hanno deciso di costituire una fondazione in Austria, presumibilmente a causa del regime fiscale più conveniente e della normativa, che consente maggiore flessibilità[1]. Inoltre, le statistiche mostrano come già nel 2008 circa l’80% delle grandi società austriache fossero (completamente o parzialmente) di proprietà di una fondazione[2]. Oltre alla regolamentazione delle fondazioni pubbliche (Bundesstiftungs- und Fondgesetz, abbreviato in BStFG), dal 1993 è in vigore un atto normativo che disciplina – in maniera più liberale – le fondazioni private (Privatstiftungsgesetz, d’ora in poi PSG). Come si è detto quanto al sistema tedesco, a partire dal 1993, le fondazioni private austriache possono perseguire qualsiasi scopo[3]. Non è invece contemplato un regime specifico per le fondazioni familiari. La fondazione privata (Privatstiftung) è un patrimonio il cui utilizzo e la cui gestione sono dedicati dal fondatore a uno specifico scopo[4]. È dotata di personalità giuridica e non le è consentito di entrare a far parte di una società sprovvista di autonomia patrimoniale perfetta in qualità di socio responsabile illimitatamente[5]. Inoltre, ai sensi del § 1, comma 2, PSG, per la fondazione è ammissibile dedicarsi alla conduzione di un’impresa soltanto come attività accessoria. Da ciò si evince che – a differenza di quanto illustrato con riguardo al diritto tedesco – non sarebbe configurabile una Unternehmensträgerstiftung, ma soltanto una Beteiluigungsträgerstiftung[6]. Ciò significa che alla fondazione privata austriaca è permesso sia detenere partecipazioni di società che prevedano la limitazione della responsabilità del socio sia svolgere il ruolo di holding di un gruppo di società[7]. Una peculiarità delle fondazioni private austriache è che la legge (§ 35, comma 2, n. 3, PSG) fissa imperativamente la loro durata massima in [continua ..]

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7. La disciplina svizzera della fondazione.

Altro ordinamento che merita di essere preso in considerazione è quello svizzero. Se con riguardo a figure quali i patti successori la normativa elvetica poco si differenzia da quella tedesca, più rilevante sembra l’analisi della disciplina concernente la fondazione. Invero, grazie alle leggi molto liberali che regolano questo strumento, assieme alla stabilità politica del Paese[1], la Svizzera è considerata ‘una terra di immigrazione’ per quanto riguarda le fondazioni, giacché molti soggetti provenienti da altri paesi scelgono proprio questo Stato per costituirne una[2]. Il diritto svizzero non fornisce alcuna definizione di fondazione, ma gli artt. 80 ss. del codice civile (Zivilgesetzbuch, abbreviato in ZGB), parzialmente riformati nel 2006[3], ne disciplinano il regime giuridico. In particolare, la fondazione familiare è menzionata dall’art. 87. Essa potrebbe essere presa in esame alla stregua di una fondazione i cui beneficiari sono tutti membri della stessa famiglia designati dal fondatore[4]. Tale figura è disciplinata a livello nazionale, mentre il diritto cantonale si occupa soltanto di disposizioni esecutive[5]. La fondazione si costituisce mediante il conferimento di un patrimonio per un particolare scopo, il quale non per forza deve essere non-profit: l’unico limite è che il fine non si ponga in contrasto con la legge o con la moralità. Piuttosto restrittive risultano tuttavia le disposizioni concernenti la fondazione di famiglia. Invero, l’art. 335 ZGB viene interpretato in senso ostativo nei confronti di una fondazione il cui unico scopo sia la sussistenza della famiglia[6], ovvero la concessione di benefici slegata da un qualsivoglia presupposto prestabilito[7]. Tale interpretazione restrittiva deriva da una risalente decisione della Corte Suprema del 1945[8], a cui tutt’ora si conforma la giurisprudenza[9], seppur sia stata duramente criticata da una parte della dottrina[10]. La fondazione può nascere mediante atto inter vivos oppure mortis causa. Tre essenziali contenuti dell’atto costitutivo sono rappresentati dalla manifestazione della volontà di istituire una fondazione, dallo scopo e dal patrimonio iniziale. Inoltre, il medesimo documento deve includere il nome, il domicilio, l’organizzazione e il sistema di controllo, nonché le norme in merito alla modificazione e l’estinzione della [continua ..]

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8. La fondazione nel Liechtenstein.

Forse per merito del regime fiscale assai conveniente, anche il Liechtenstein rappresenta senz’altro un’ambita meta di ‘immigrazione giuridica’ per imprenditori provenienti dagli altri paesi dell’area germanofona intenzionati a pianificare la successione della propria impresa tramite lo strumento della fondazione[1]. La disciplina delle fondazioni liechtenstainiane è contenuta nella legge che regola il diritto delle persone e delle società (Personen- und Gesellschaftsrecht, d’ora in poi PGR), entrata in vigore nel 1928 e riformata nel 2009[2]. Le norme che regolano la struttura di questa figura paiono molto liberali. Invero il fondatore può riservarsi una serie di poteri: il principio della separazione tra fondatore e fondazione può essere significativamente indebolito mediante l’esercizio dell’autonomia privata da parte del primo[3]. La fondazione in Liechtenstein si ispira al cd. principio di ‘consolidazione’ (Erstattungsprinzip), in base al quale l’ente si pone come strumento volto a realizzare in perpetuo la volontà del fondatore[4]. Inoltre, per quanto riguarda le fondazioni private, qualora sia previsto un organo di controllo interno, non è necessario controllo statale. In questo modo, l’attività di controllo può essere interamente affidata ai beneficiari della fondazione stessa[5]. Tuttavia, rimane la possibilità di sottoporre la supervisione della fondazione ad apposita autorità statale[6]. L’iscrizione al registro delle imprese non è richiesta per le fondazioni private. Ai sensi del § 20, art. 552, PGR è sufficiente una comunicazione all’ufficio della giustizia. La normativa distingue le fondazioni pubbliche da quelle private a seconda dello scopo, che può essere liberamente fissato dal fondatore purché non si ponga in contrasto con la legge ovvero la moralità[7]. Esiste una definizione legale della fondazione di famiglia, la quale rappresenta una sottocategoria delle fondazioni private: si distingue la fondazione pura (reine Familienstiftungen) da quella mista (gemischte Familienstiftungen)[8]. Nella fondazione di famiglia pura, il patrimonio è interamente dedicato alla sussistenza dei membri della famiglia stessa. Il supporto della fondazione alla famiglia non può però essere indiscriminato. In particolare, devono essere fissate [continua ..]

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9. Conclusioni.

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