Sommario:

1. Introducción - 2. La definición de cláusulas abusivas de la Ley uruguaya de Relaciones de Consumo. Los criterios para apreciar la abusividad - 2.1. El criterio del desequilibrio normativo (abusividad sustancial) - 2.1.1. Abusividad formal - 2.2. El criterio de la violación de la buena fe objetiva - 3. La incorporación al elenco de cláusulas abusivas efectuada por la Ley N° 19.149: las cláusulas que establecen la renovación automática del contrato sin que el consumidor pueda desligarse sin responsabilidad - 3.1. El ejercicio del derecho de receso en caso de prórroga - 3.2 Plazo y preaviso para ejercer el receso - 4. La naturaleza de la nulidad de la cláusula abusiva - 4.1. Tesis de la nulidad absoluta - 4.2. Tesis de la nulidad relativa de protección - 4.3. Las proyecciones de la naturaleza asignada a la nulidad respecto al receso previsto por la norma: la armonización de las soluciones - 5. Conclusiones - NOTE

Las cláusulas que dispongan la prórroga automática del contrato sin que el consumidor pueda desligarse sin responsabilidad han sido tipificadas como abusivas, por lo que su inclusión en el negocio lo faculta a exigir la declaración de la nulidad de las mismas. Originariamente no figuraban en la enumeración de cláusulas abusivas del artículo 31 de la Ley de Relaciones de Consumo N.° 17.250, de 11 de agosto de 2000, siendo incorporadas posteriormente por Ley N.° 19.149, de 24 de octubre de 2013, aunque doctrinariamente ya era posible calificarlas como abusivas en determinadas circunstancias [1]. La modificación legislativa en cuestión presenta algunas cuestiones interpretativas de relevancia, como la relativa a la armonización del derecho de receso que se establece a favor del consumidor con el de la naturaleza de la nulidad de las cláusulas abusivas, aspectos que serán tratados en los apartados siguientes, previo análisis somero de la noción de cláusula abusiva que incorpora el Derecho uruguayo.

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La Ley de Relaciones de Consumo N.° 17.250 (en adelante LRC) contiene en el Capítulo XI una regulación mínima de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo celebrados por adhesión, por lo que son cláusulas que el consumidor no puede discutir, negociar o modificar sustancialmente. Allí se establece una formulación conceptual de cláusula abusiva (artículo 30), seguida de una enumeración no taxativa de las mismas y de las consecuencias jurídicas que traen aparejadas (artículo 31). Entre las cláusulas enunciadas como abusivas figuran las que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza de los productos o servicios, las que impliquen renuncia de los derechos del consumidor, las que autoricen al proveedor a modificar los términos del contrato, la cláusula resolutoria pactada exclusivamente en favor del proveedor, las que impongan representantes al consumidor, las que establezcan que su silencio se tendrá como aceptación de cualquier modificación de lo pactado en el contrato y las que comporten renuncia al derecho a ser resarcido o reembolsado de cualquier erogación legalmente a cargo del proveedor. Por su parte el artículo 30 define como abusivas, por su forma o por su contenido, a las cláusulas que establecen claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, así como todas aquellas que violen la obligación de actuar de buena fe, excluyéndose expresamente del juicio de abusividad al desequilibrio económico, vale decir, la relación de valor entre el producto o servicio y el precio o contraprestación [2]. Se prevén, pues, dos criterios independientes [3]: el del desequilibrio y el de la violación de la obligación de actuar de buena fe. En lo que respecta al primer criterio según la norma hay dos tipos de abusividad, una formal y otra sustancial, es decir, una por vicio de forma y otra por vicio del contenido. La formal, vinculada a los requisitos de claridad y comprensibilidad (regla de transparencia); la de contenido, relativa al desequilibrio normativo. En suma; una tutela formal y una tutela sustancial.

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El control judicial sobre el contenido del contrato permite anular las cláusulas abusivas, por cuanto a solicitud del consumidor el juez revisará el contrato, siempre que determinen “claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor”. De esta manera al control formal se agrega uno sustancial, que corrige lo acordado por las partes, anulando la cláusula calificada como abusiva [4]. El desequilibrio en cuestión es el denominado normativo o jurídico, único que puede examinarse, puesto que el desequilibrio económico, consistente en la desigualdad de valor entre las prestaciones intercambiadas, está expresamente excluido. Se trata, pues, de un control reducido, limitado a las posiciones jurídicas, al equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes. Para que exista equilibrio normativo, según Gamarra, un derecho del profesional debe corresponder un derecho del consumidor; la correspondencia es entre las situaciones jurídicas de ventaja y desventaja y no entre el precio y el valor de los servicios o productos que son adquiridos, ya que queda fuera el equilibrio entre los valores intercambiados (la conveniencia económica del negocio) [5]. La solución es coherente con la del Código Civil, que excluye a la lesión económica como vicio del consentimiento en materia contractual (artículo 1277) y sólo la admite en la partición cuando es en más de la cuarta parte. El artículo 30, siguiendo el Derecho Comunitario europeo, establece con claridad que solo el desequilibrio contractual normativo permite declarar abusivas las cláusulas, un desequilibrio entre las situaciones, no entre los valores que intercambian. La norma requiere que se trate de claros e injustificados desequilibrios, por lo que para saber cuándo falta esta justificación no solo habrá que comparar ventajas con sacrificios, sino que será menester pasarlos por el tamiz de Derecho Positivo, que es la guía que permite constatar el injustificado desequilibrio, ya que las normas dispositivas reflejan una disciplina de los derechos y obligaciones de las partes que es considerada equilibrada por el legislador. La regulación que la ley establece para los contratos en general consagra un modelo ideal del equilibrio [continua ..]

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La otra especie de abusividad es la abusividad formal, vinculada a la regla de la transparencia. Según la LRC los contratos por adhesión deberán ser redactados en idioma español, en términos claros y con caracteres fácilmente legibles (artículo 29), idea que vuelve a reiterarse en sede de cláusulas abusivas, al disponer que la apreciación del carácter abusivo no referirá al producto o servicio ni al precio, siempre que las mismas “se redacten de manera clara y comprensible” (artículo 30). Según la opinión más autorizada los dos Capítulos (X y XI) donde figuran estas normas conforman una sola unidad temática, que legisla sobre contratos por adhesión y disciplina las cláusulas abusivas en este tipo de contratos. La transparencia busca evitar que el consumidor quede vinculado a un contrato cuyo preciso significado no ha podido comprender y está ligada al ámbito propio del control de abusividad formal, con la consecuencia de la nulidad de la cláusula sindicada como tal (artículo 31 in fine) [10]. Entre las particularidades que presenta la interpretación del contrato en esta materia se destacan para Benítez Caorsi [11] la falta de participación del consumidor en la composición del contenido contractual, la diversidad de fases exigidas para desarrollar la actividad interpretativa, la habitualidad de la misma, la prevalencia de la interpretación objetiva, la interpretación de términos técnicos, el principio de la confianza, etc. Por otra parte, la actividad interpretativa tendrá como presupuesto no solo la fijación de los hechos, sino además que las cláusulas predispuestas cumplan con los requisitos del control de incorporación (legibilidad y comprensión). De ese modo las reglas de interpretación se encuentran en un estadio intermedio entre el control de inclusión y el control de contenido: la interpretación de las cláusulas predispuestas se produce con ulterioridad al control de inclusión, puesto que para interpretar primero hay que delimitar el contenido obligacional oponible al adherente, y, a su vez, con anterioridad al control de contenido, en la medida en que éste presupone la previa determinación del sentido y alcance de la lex [continua ..]

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El segundo criterio que introduce el artículo 30 para apreciar la abusividad de una cláusula es el de la violación de la obligación de actuar de buena fe. En ese plano la norma se aparta de la Directiva europea, pues como indica Mariño López, a pesar de adoptar una estructura similar de control de contenido (cláusula prohibitiva general y lista ejemplificativa) mientras la solución europea interrelaciona buena fe y desequilibrio, la ley uruguaya autonomiza ambos criterios, por lo que una cláusula es abusiva si produce claro e injustificados desequilibrios o si viola la obligación de actuar de buena fe. Por tanto, al separar ambos criterios, un cláusula será abusiva si produce un desequilibrio claro e injustificado o si comporta violación de la obligación de actuar de buena fe, de modo que puede existir un desequilibrio claro e injustificado que no viole la obligación de buena fe y una cláusula que determine el incumplimiento de la obligación de actuar de buena fe aunque no provoque necesariamente un claro e injustificado desequilibrio [25]. En la misma dirección se pronuncia Gamarra, para quien son dos criterios distintos, independientes y autónomos, de manera que basta el claro e injustificado desequilibrio para que la cláusula sea calificada como abusiva, sin necesidad de una ulterior indagatoria sobre la buena fe, como también que la violación de la obligación de actuar de buena fe provoca la nulidad (es abusiva por sí sola), aunque la transgresión no ocasione desequilibrio. Que se trata de dos criterios distintos y autónomos emerge del tenor literal de la norma, que los enuncia de forma independiente, como lo refrenda el propio giro gramatical “así como” que emplea para referirse a la buena fe, cuyo significado equivale a de igual manera, asimismo, también o igualmente. La independencia entre los dos criterios está perfectamente destacada, porque ni se habla de buena fe en la primera especie, ni de desequilibrio injustificado en la segunda [26].

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Como se adelantó en la introducción, la Ley N.° 19.149, de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal Ejercicio 2012, de 24 de octubre de 2013, en su artículo 145 [27] agregó un nuevo literal al elenco de las cláusulas abusivas enumeradas por el artículo 31 de la Ley de Relaciones de Consumo. En protección del consumidor dispuso que son abusivas las cláusulas que establezcan la renovación automática del contrato sin que habilite al mismo a desvincularse sin responsabilidad, es decir, sin que pueda comunicar la voluntad de no renovarlo, impidiendo así la prórroga de pleno derecho [28]. En caso que ello ocurra el consumidor, dentro del término de sesenta días corridos contados desde que se verificó la renovación automática, podrá “rescindir o resolver el contrato”, asistiéndole por tanto un derecho potestativo idéntico al que consagra el artículo 16 de la LRC para los contratos celebrados fuera del local comercial, adoptando incluso la misma terminología (rescindir o resolver). El término dentro del cual puede ejercerse eficazmente este derecho potestativo es un plazo de caducidad [29], dada la brevedad y el automatismo con que opera.

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Más allá de la terminología legal empleada – que es idéntica a la utilizada en el artículo 16 para el ius poenitendi – se está en presencia de un derecho de receso o desistimiento unilateral, que opera extrajudicialmente y sin expresión de causa (ad nutum). Los contratos de duración, por el hecho mismo que no se agotan uno actu, son susceptibles de prórroga, fenómeno habitual y frecuente en los contratos de arrendamiento de cosas, donde la prórroga pactada antes de la extinción de la relación contractual no comporta la constitución de una nueva relación jurídica, sino la prolongación en el tiempo de los efectos jurídicos de la relación precedente [30]. La prórroga automática es una forma de extender en el tiempo los efectos de una relación contractual de ejecución sucesiva y plazo determinado, a la que ubica como un fenómeno de continuación del contrato, pues el término final inicialmente convenido se prolonga por sucesivos desarrollos de la relación contractual [31]. Por tanto, en caso de renovación o prórroga, el contrato renovado o prorrogado continúa produciendo sus efectos aún después del vencimiento del plazo [32]. Habida cuenta que la cláusula de renovación automática no es por sí misma abusiva, destaca Szafir que la nueva norma la considera como tal sólo si impide al consumidor desvincularse del contrato una vez que opera la prórroga de pleno derecho, sin esperar el transcurso del nuevo período contractual para poder hacerlo. En los contratos de adhesión la cláusula de renovación automática por un nuevo período permite al proveedor extender el contrato en las mismas condiciones, pero para el consumidor presenta el inconveniente que si no quiere hacer uso de la opción debe comunicarlo antes del vencimiento del plazo, pues si omite el aviso el negocio se renueva automáticamente. Y como cada sujeto celebra contratos de esta naturaleza (cable, telefonía celular, seguros, etc.), para poder cumplir con esta exigencia de la comunicación cada consumidor debería tener una secretaria que controle los vencimientos y lograr comunicar en tiempo. Ante esta situación el legislador crea la [continua ..]

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La norma incorporada subordina claramente el ejercicio de este derecho potestativo extintivo a un doble plazo, puesto que no sólo debe efectivizarse dentro de los sesenta días corridos de haber operado la renovación de pleno derecho – evitando así que pueda receder en cualquier momento – sino que además debe ser comunicado al proveedor con un preaviso de quince días corridos, al término del cual surtirá efectos el desistimiento. A diferencia del ius poenitendi del artículo 16, que exige comunicación fehaciente, pero sin plazo, aquí se establece un plazo para el preaviso, pero sin requerir que sea practicado en forma fehaciente, pues no establece forma alguna para hacerlo, por lo que esta manifestación unilateral recepticia del recedente podrá exteriorizarse por cualquier medio. El literal incorporado al artículo 31 genera, no obstante, ciertas dificultades interpretativas, puesto que está inserto en materia de cláusulas abusivas y, por ende, conforme a lo dispuesto por el inciso final confiere al consumidor el derecho “a exigir la nulidad de las mismas”. El problema que se presenta, concretamente, es si en el caso de la cláusula de prórroga automática sin que el consumidor pueda desvincularse sin responsabilidad la consecuencia aplicable es el derecho a ejercer el receso dentro de los sesenta días o, por el contrario, el derecho a pedir la nulidad de la cláusula sindicada como abusiva, si bien ambos conducen a la cesación de la eficacia, del contrato entero en un caso, de la cláusula particular en el otro.

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Al ser una cláusula considerada abusiva, conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 31 LRC [34], la consecuencia debería ser la nulidad de la misma, con el derecho del consumidor a exigir su declaración. Pero el inciso segundo del literal I) agregado por la Ley N.° 19.149 establece una solución diferente, el derecho a desligarse del contrato que ha sido prorrogado, extremo que supone evidentemente que la cláusula de prórroga es jurídicamente eficaz, en la medida que provoca la renovación automática de la relación contractual. Para procurar armonizar ambas soluciones normativas hay que partir de la naturaleza de la nulidad de las cláusulas definidas (artículo 30) o enumeradas (artículo 31) como abusivas por la Ley, tópico respecto al cual no existe acuerdo en la civilística nacional, con posiciones a favor de una y otra tesis.

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Para un sector de la doctrina [35] se trataría de una nulidad absoluta por ilicitud del objeto o de la causa, dada la naturaleza de orden público de la Ley de Relaciones de Consumo, proclamada sin ambages por su artículo 1°. En opinión de Szafir es una nulidad absoluta de carácter parcial, por tratarse de una norma prohibitiva (artículo 8 del CC) de orden público, cuya violación trae aparejada la nulidad absoluta por ilicitud de la causa, que como tal, a tenor de lo que prescribe el artículo 1561 del Código Civil, es relevable de oficio [36] y puede ser declarada a instancia de todos los legitimados que indica la norma. Argumenta la autora que el artículo 31, que confiere el derecho al consumidor a exigir la nulidad, no es incompatible con la facultad de los restantes legitimados previstos por el citado artículo 1561, el que resulta aplicable en virtud el reenvío formal del artículo 1° inciso segundo de la Ley 17.250. A su criterio resulta claro que la LRC no califica la nulidad, ni consagra un régimen especial, por lo cual, en todo lo no previsto, sigue vigente el régimen común. La única derogación o apartamiento refiere a aquella parte del Código Civil que obstaba el accionamiento por parte del consumidor. Sería incongruente interpretar la legitimación conferida al consumidor como derogatoria de los restantes legitimados y de la posibilidad de que el Juez, ante la violación manifiesta de una norma prohibitiva, “deba ignorarla y permitir que siga vigente, si la parte a través de su asesor, no lo solicita de manera expresa” [37].

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Para otra parte de la doctrina, en la que se ubica Gamarra [38], se trata de una nulidad relativa de protección [39], de corte funcional, que permite al magistrado efectuar una intervención en el contenido contractual a favor del contratante particular, extirpando la cláusula abusiva. Esta nulidad relativa de protección es instrumental a la individualización de su tratamiento, que sólo puede ser invocada por el consumidor, en cuya exclusiva tutela se establece, comportando una nueva categoría sustancialmente distinta a la clásica nulidad, concebida como un vicio originario de carácter estructural. El consumidor es el único sujeto a quien la cláusula abusiva perjudica y la regulación del artículo 31 se limita a determinar el sujeto que puede decidir sobre la suerte de la cláusula y por tanto, el profesional queda implícitamente excluido y el juez carece de potestad para declararla de oficio. Por consiguiente, ni el profesional, ni el juez, tienen legitimación alguna y el contrato viciado por una cláusula abusiva produce sus efectos hasta que la nulidad se declare judicialmente a instancias del consumidor. Si la nulidad operara de pleno derecho no habría razón para conferirle al consumidor el derecho a exigir la nulidad; la legitimación relativa para accionar (el consumidor es el único legitimado) es explicable por la naturaleza de nulidad especial o de protección, que tiene por finalidad tutelar al contratante débil. La regulación del inciso final del artículo 31 es incompatible con la tesis de la nulidad absoluta, puesto que si tal hubiera sido su naturaleza no era necesario conferir al consumidor una acción que ya le correspondía de antemano de acuerdo al artículo 1561 del Código Civil [40]. Por tanto, la inclusión del consumidor y la correlativa exclusión del juez en el artículo 31, son comprensibles cuando se adopta la doctrina de la legitimación relativa; de lo contrario se genera una incompatibilidad lógica, pues si el consumidor está legitimado para accionar o no según lo decida de acuerdo a sus intereses, es incompatible que el juez pueda o deba pronunciarse contra su voluntad. El argumento de la nulidad absoluta por ilicitud de la causa es completamente refutable, por cuanto la [continua ..]

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Examinadas en sus líneas fundamentales las dos tesis en disputa en cuanto al tipo de nulidad de la cláusula abusiva, corresponde ver ahora en el marco de cada una cómo se pueden armonizar las dos regulaciones que coexisten actualmente en el artículo 31 (el derecho del consumidor a exigir la nulidad de la cláusula abusiva y el derecho a desistir del contrato que ha sido prorrogado automáticamente): a) Si la nulidad de la cláusula abusiva es de naturaleza absoluta, en virtud de la ineficacia originaria de la misma – la nulidad absoluta opera de pleno derecho[47] – la solución que establece la Ley N° 19.149 vendría a ser incongruente con dicho régimen, porque parte de la base que la prórroga del contrato operó efectivamente de manera automática y por esa razón es que le confiere al consumidor el derecho a resolver o rescindir el contrato dentro de sesenta días de verificada. En este plano se presenta un conflicto formal entre dos consecuencias normativas incompatibles, pues la prórroga supone la eficacia de la cláusula de renovación automática inserta en el contrato de consumo, mientras que la nulidad de la cláusula a la que la propia ley califica de abusiva sería de corte absoluto, por lo que obstaría a que la estipulación tenga eficacia jurídica y, por ende, pueda acaecer la prórroga automática. Dado este conflicto y en tanto no es posible sostener lógicamente que la cláusula a pesar de ser abusiva es válida y produce efectos y por ende la prórroga opera de pleno derecho – porque ello estaría en abierta contradicción con la propia calificación de la ley como cláusula abusiva – hay que hacer primar el régimen de la nulidad del inciso final del artículo 31, dada la sedes materiae donde se encuentra la regulación. Por consiguiente, no podría operar la prórroga, debiendo descartarse lo que establece el inciso segundo del literal I) agregado, respecto a que el consumidor pueda rescindir o resolver el contrato dentro de los sesenta días corridos contados desde la fecha en que se produjo jurídicamente la renovación automática. La consecuencia incorporada por la nueva norma debe ser entonces desaplicada, por contradecir el régimen [continua ..]

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Resulta compartible la decisión legislativa de incluir en el elenco de cláusulas abusivas del artículo 31 LRC a las que establecen la renovación automática del contrato sin conferir al consumidor el derecho de desvincularse sin responsabilidad. Si bien con anterioridad a la Ley N.° 19.149 era posible calificarlas como abusivas, lo cierto es que la expresa incorporación a la mentada enumeración despeja cualquier duda interpretativa que pudiera existir al respecto. En los contratos de consumo las cláusulas de prórroga automática no son por sí mismas abusivas, sino en la medida que no confieran al consumidor el derecho a desligarse del contrato sin responsabilidad, bien porque no le permiten impedir la renovación de pleno derecho comunicando la voluntad de no prorrogar, o no lo habilitan a desistir del contrato luego de operada la prórroga, o establecen condiciones y exigencias para poder hacerlo, como la obligación de ejecutar una determinada prestación como precio para efectivizar el desistimiento (multa penitencial). La Ley confiere al consumidor el derecho a receder (“rescindir o resolver el contrato”) dentro de los sesenta días corridos contados desde la fecha en que se produjo la renovación automática, con un preaviso al proveedor, extremo que conlleva a la necesidad de coordinar dicha solución con la naturaleza de la nulidad, puesto que se trata de una cláusula calificada legalmente como abusiva. En ese marco creemos que la tesis de la nulidad relativa de protección de carácter parcial es la que mejor condice con la solución legal, en la medida que la norma parte de la base de la eficacia de la cláusula, puesto que no obstante su carácter abusivo, se produce igualmente la renovación automática del contrato, consecuencia ésta que sería incompatible con la ineficacia originaria y permanente característica de la nulidad absoluta. El consumidor podrá entonces peticionar la nulidad de la cláusula antes del vencimiento del plazo contractual, en cuyo caso, declarada judicialmente la misma, la renovación automática no puede operar, puesto que la estipulación dejó de surtir efectos. Si no ejerce el derecho a reclamar la declaración de la nulidad y la prórroga se verifica [continua ..]

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