Il contributo affronta il problema della formalizzazione giuridica delle operazioni economiche di fornitura di contenuti o servizi digitali, da parte di un professionista, a fronte della fornitura di dati personali da parte di un consumatore (art. 3, comma 1, secondo periodo, Dir. UE n. 770 del 2019). L’autore prospetta, in particolare, la riconducibilità della fornitura di dati personali, laddove implica il ricorrere di un (effetto prodotto dal) consenso al trattamento dei dati personali da parte del consumatore, nell’area delle attribuzioni negoziali del godimento.

Parole chiave: Dati personali – diritti personali di godimento – negozio giuridico.

Sommario:

1. Premessa: la problematica formalizzazione giuridica delle operazioni economiche caratterizzate dalla fornitura di contenuti o servizi digitali, da parte di un professionista, a fronte della fornitura di dati personali da parte di un consumatore (art. 3, comma 1, secondo periodo, Dir. UE n. 770 del 2019). Il ruolo del consenso al trattamento dei dati personali - 2. L’attribuzione del godimento fra negozio e permesso. Diritti personali di godimento e diritti personali di utilizzazione - 3. L’attribuzione del godimento ed il consenso al trattamento di dati personali: inammissibilità di una qualificazione in termini di permesso; la prospettiva del contratto di scambio tra fornitura di contenuti o servizi digitali e fornitura di dati personali come messa a disposizione dei dati, abbinata alla costituzione di un (relativo) diritto personale di utilizzazione - 4. Segue. La prospettiva del collegamento fra un contratto gratuito (di fornitura di contenuti o servizi digitali) ed un consenso al trattamento di dati personali concepito come negozio unilaterale. Conseguenze disciplinari e necessario recupero della corrispettività in seno al collegamento funzionale - NOTE

1. Premessa: la problematica formalizzazione giuridica delle operazioni economiche caratterizzate dalla fornitura di contenuti o servizi digitali, da parte di un professionista, a fronte della fornitura di dati personali da parte di un consumatore (art. 3, comma 1, secondo periodo, Dir. UE n. 770 del 2019). Il ruolo del consenso al trattamento dei dati personali

Le brevi pagine che seguono mirano a saggiare la idoneità del modulo dell’attribuzione del godimento, in quanto programmata in un negozio e correttamente riguardata sotto il profilo dogmatico, ad inquadrare atti (e, di conserva, effetti) giuridici d’incerta collocazione, i quali risultano affatto rilevanti nell’ambito della (odierna) contrattazione digitale.

Intendo riferirmi, in particolare [1], alle ipotesi, recentemente oggetto di copiosa attenzione scientifica [2], in cui un consumatore, al fine di conseguire da un professionista la fornitura di un contenuto od un servizio digitale, fornisce (propri) dati personali [3], con attribuzione di un (relativo) potere c.d. di trattamento: nel contesto di operazioni economiche che, quantunque sotto il velo di un’apparente gratuità della (prestazione contrattuale-)fornitura di contenuti o servizi digitali, delineano uno scambio [4] fra il contenuto o servizio e (la fornitura del)le predette informazioni, surrogando queste ultime giusto (il pagamento di) un corrispettivo pecuniario (art. 3, comma 1, secondo periodo, Dir. UE n. 770 del 2019) [5]. Centrale, per la compiuta realizzazione dell’assetto d’interessi divisato, è, in relazione a tali operazioni, il momento del(la manifestazione del) consenso al trattamento dei dati personali da parte dell’interessato, controparte del fornitore del contenuto o servizio digitale [6]: proprio in grazia di tale consenso, infatti, quest’ultimo viene titolato – ogniqualvolta, s’intende, facesse difetto un’alternativa base giuridica, ex art. 6 GDPR (e giusta il medesimo art. 3, comma 1, secondo periodo, ult. parte, Dir. UE n. 770 del 2019) – a (trattare, anche per fini commerciali; dunque, a) sfruttare economicamente i dati personali, dei quali abbia conseguito, ovvero – a fronte dello svolgimento del rapporto – si appresti a conseguire, la disponibilità (rectius, innanzitutto, la conoscenza) [7].

Perplessa è, tuttavia, la natura del consenso al trattamento: oscillante, presso gli interpreti, fra i poli del negozio – di regola, opinato unilaterale – e dell’atto (non negoziale) autorizzativo (in senso ampio), sub specie di permesso [8]; perplessa è, di riflesso, la relazione di esso col contratto, che formalizza giuridicamente la predetta operazione economica programmando, a tutto concedere, (almeno) la fornitura di contenuti o servizi digitali [9].

2. L’attribuzione del godimento fra negozio e permesso. Diritti personali di godimento e diritti personali di utilizzazione

La dogmatica dell’attribuzione del godimento ha fatto registrare, nell’ultimo secolo, sviluppi assai significativi.

Secondo una impostazione tralatizia, l’attribuzione del godimento, contemplata in un programma negoziale, si tradurrebbe, sul piano effettuale, in un effetto costitutivo di obbligazioni [10]. Tali obbligazioni, al cui lato attivo si collocherebbero diritti personali di godimento declinati come (puri) diritti di credito, avrebbero, in conformità dell’indirizzo più risalente, financo un contenuto positivo, di far godere (arg. ex art. 1571 cod. civ.) la entità oggetto dell’attribuzione (quotidie et singulis momentis, täglich und stündlich); in conformità di un orientamento più moderno, un contenuto negativo, di lasciar godere, di non facere o di tollerare (pati) la esplicazione del godimento(-atto) ad opera del beneficiario [11].

Il modesto appagamento ricavabile da siffatte ricostruzioni fu posto in luce, già nei primi decenni del ‘900, da Michele Giorgianni [12], laddove additava la forzatura concettuale insita nell’immaginare che, per la realizzazione dell’interesse del beneficiario al godimento, questi abbisognasse di – e, in effetti, transitasse per – un qualsivoglia contegno (continuativo) del concedente, ulteriore rispetto alla consegna (della entità materiale). Di qui, la epifania di un interesse al godimento tutelato giuridicamente mediante l’assegnazione non già di una facultas exigendi (diritto di credito), sibbene di una facultas agendi (diritto di godimento), cioè a dire del potere di ritrarre immediatamente dalla entità, senza la mediazione di prestazioni – anche negative: essendo la ingerenza nel godimento vietata bensì, ma quale riflesso (mero) della costituzione (negoziale) della situazione soggettiva – del concedente, le utilità suscettibili di esserlo (uti e, nel caso, frui), nei limiti fissati dal negozio.

Alle riflessioni di Giorgianni hanno manifestato (almeno) sostanziale adesione, negli anni successivi, dottrine autorevoli [13], quand’anche, in un primo momento, inclini a riportare l’attribuzione del godimento nel­l’area degli effetti obbligatori [14]; e se, al principio, tali riflessioni risultavano confinate all’attribuzione del godimento di cose corporali, la seconda metà del secolo XX ne ha segnato la estensione – va da sé, con gli opportuni adattamenti, in primis quanto al profilo delle modalità del godimento (dunque, del contenuto della situazione di godimento) [15] – all’attribuzione del godimento, altresì, di entità immateriali: affiancandosi alla categoria dei diritti personali di godimento (relativi a cose corporali) quella, omologa, dei diritti personali di utilizzazione (relativi ad entità immateriali), elettivamente costituiti dalla fattispecie negoziale della licenza [16].

Il distacco dell’attribuzione del godimento dallo schema dell’obbligazione e, in una dimensione statica dell’effetto, del diritto personale di godimento dallo schema del credito, in quanto integrato da un potere di godimento, importa, d’altronde, la esigenza di un regolamento di confini con situazioni soggettive analogamente caratterizzate sul piano del contenuto, nonché con gli effetti che costituiscono tali situazioni. La questione concerne, segnatamente, la linea di demarcazione tra diritti personali e diritti reali di godimento (su cosa altrui), nonché, dal lato effettuale, tra l’effetto costitutivo di diritti personali di godimento e l’effetto mediante il quale un negozio giuridico costituisce diritti reali di godimento (su cosa altrui).

Al proposito, la dottrina più attenta, muovendo dal dato normativo, ha appalesato il differente regime delle vicende (meglio, anzitutto, dei fatti determinativi delle vicende) giuridiche – costitutive, modificativo-soggettive e, in ispecie, estintive – della situazione soggettiva [17], le cui caratteristiche possono riassumersi, in ultima analisi, negli attributi della dipendenza dei diritti personali di godimento da un diritto-madre (dunque, dalle relative vicende) e della indipendenza dei diritti reali di godimento da un diritto-madre (dunque, dalle relative vicende) [18]. A tali, precipui momenti di distinzione una maggiore analitica ha consentito, poi, di aggiungerne altri, concernenti aspetti della modalità della tutela giuridica dell’interesse al godimento nella fase di realizzazione, ovvero della reazione (o no) delle vicende dell’oggetto sulle vicende della situazione soggettiva [19]. Ritengo che la dogmatizzazione di questi attributi possa condurre a ravvisare, nei diritti personali di godimento, bensì un contenuto sovrapponibile a quello proprio dei diritti reali di godimento (su cosa altrui); e però, d’altro canto, una diversa struttura [20]: così, mentre i diritti reali di godimento (su cosa altrui) sono, senz’altro, diritti su cose, cioè a dire inerenti (o incorporati) alle cose, i diritti personali di godimento devono essere configurati come diritti inerenti alla persona (del titolare, in relazione alla persona) del costituente (più in generale, del titolare del diritto-madre, in quanto titolare del diritto-madre) [21].

Simili rilievi appaiono d’ausilio anche nella disamina circa la conformazione dell’effetto costitutivo, in cui l’attribuzione del godimento si risolve. Se il diritto personale di godimento non è un diritto sulla entità, il costituente-titolare del diritto sulla entità, mediante l’attribuzione, non dismette alcuna prerogativa che integra il contenuto del proprio diritto; e se – in un parallelismo con quanto suole asserirsi a proposito della costituzione di diritti reali di godimento (su cosa altrui) – di compressione (della possibilità giuridica di esercizio) del diritto-madre potrebbe, comunque, discorrersi, in un’ottica sostanziale (se si preferisce, quale compressione relativa), la situazione in cui versa il costituente (o titolare del diritto-madre) sembra suscettibile di essere formalmente declinata, altresì, alla stregua di una soggezione (alla esplicazione del godimento-atto da parte del beneficiario, quale esercizio del di lui potere, sulla propria entità) [22]. Il negozio con cui si attribuisce il godimento, pertanto, non è – beninteso, con riferimento a codesta porzione del programma – un negozio produttivo di obbligazioni, ma neppure un negozio dispositivo (in senso stretto) [23]. Del resto, che l’effetto costitutivo di diritti personali di godimento non risulti assimilabile ad un effetto reale può apprezzarsi, anche sul piano formale, in virtù di una piana lettura dell’art. 1376 cod. civ., il quale contempla bensì, come propria modalità, il trasferimento di proprietà, diritti reali diversi dalla proprietà ed altri diritti, ma limita la costituzione ai soli diritti reali.

Insomma, l’attribuzione del godimento, sul piano effettuale, non s’identifica né con un effetto costitutivo di obbligazioni, né con un effetto reale; le situazioni soggettive costituite dall’effetto sono situazioni non creditorie, nel cui contenuto si rinviene un potere di godimento, ma le quali, altrimenti dalle situazioni reali, non insistono sulla entità, al cui godimento il titolare è interessato.

Orbene, la peculiarità dell’effetto costitutivo, e della situazione costituita, ha indotto parte degli interpreti a fare ricorso, al fine della sistemazione, alle categorie dell’autorizzazione (in senso ampio) e, specificamente, del permesso. Si segnala, così, il tentativo di concepire la consegna come atto autorizzativo (i.e. permissivo in ordine al compimento di atti di godimento), innestantesi su un contratto (di godimento) puramente produttivo di effetti obbligatori; si segnala, altresì, la prospettazione dell’esserci di un permesso (a compiere atti di godimento), adietto al medesimo contratto (di godimento) puramente produttivo di effetti obbligatori [24]. In altre parole, secondando siffatte ricostruzioni, il godimento(-atto) del beneficiario dell’attribuzione si atteggerebbe a guisa di un atto d’ingerenza nella sfera giuridica del costituente – con particolare riguardo al diritto da quest’ultimo vantato sulla entità, sostrato materiale del comportamento d’ingerenza –, reso lecito (i.e. non antigiuridico) dal di lui consenso. Tale consenso, caratterizzato da una irrevocabilità che ripete dal contratto (di godimento) e costitutivo di una facultas agendi (quale postulato logico-giuridico, se non altro, della non antigiuridicità della ingerenza permessa) [25], sarebbe, ora, un atto unilaterale [26], strutturalmente separato dal contratto (di godimento); ora, risulterebbe (per dir così) incluso strutturalmente in un consenso contrattuale, e però non sarebbe ad esso omogeneo, di necessità, quanto a natura, essendo classificabile come (manifestazione di volontà) non negoziale [27].

Proprio in queste ultime notazioni si annida, tuttavia, il principale motivo di insoddisfazione, rispetto alla qualificazione dell’(atto di) attribuzione del godimento in termini di permesso. Invero, di là della indebita scissione (teoretica) di ciò che è (praticamente) concepito come unitario (permesso-contratto di godimento), il permesso produce, di principio, un effetto eliminabile dal permittente, mediante revoca del permesso: assunto aggirato, nella specie, appena mediante la forzatura concettuale di un permesso necessariamente irrevocabile, che mutua la propria necessaria irrevocabilità giusto dal contratto (di godimento) cui si abbina; e, ad ogni modo, un effetto che potrebbe considerarsi costitutivo bensì di facoltà, ma non già di (veri e propri) diritti soggettivi. Ciò mal si attaglia ad una fattispecie imperniata su un negozio giuridico [28] e, soprattutto, all’interesse (del beneficiario) sottostante ad un’attribuzione del godimento che si aggancia ad un (complessivo) programma negoziale, infirmando il principio di convenienza dell’effetto al fatto (ed all’interesse, evidenziato dal fatto) [29]. Inoltre, un tanto sarebbe difficilmente accettabile, alla luce dell’asimmetria disciplinare che finirebbe per connotare le reciproche attribuzioni sinallagmatiche, allorquando l’attribuzione del godimento rappresentasse il termine di uno scambio.

Il vero è che il godimento, in relazione ad un contratto (di godimento), può assumersi, semmai, promesso (in senso ampio) [30], piuttosto che permesso; simmetricamente, l’interesse al godimento del beneficiario dell’attribuzione deve considerarsi assistito da garanzie giuridiche di conservazione e realizzazione irriducibili alla costituzione di una (mera) facoltà, in funzione appena di esclusione dell’antigiuridicità del comportamento consentito [31]. Nemmeno vi è ragione di negare che l’effetto si radichi nella medesima dichiarazione negoziale (rectius, contrattuale) costitutiva del contratto (di godimento) [32]: di per sé irrevocabile ed impegnativa, quantunque non importante la costituzione di obbligazioni in testa al dichiarante, ed idonea alla scaturigine di diritti personali di godimento declinati come (veri e propri) diritti soggettivi, il cui esercizio sorreggerebbe bensì, in ogni caso, la liceità del comportamento del titolare. Un tanto sembra, di nuovo, pacifico con riferimento ai contratti di scambio; ma non diversamente è a dirsi con riferimento ai contratti gratuiti: laddove la prospettazione di un permesso (a compiere atti di godimento) adietto al contratto (di godimento), in luogo di un contratto (costitutivo di un diritto di godimento) punto, non appare affatto giustificata dal diritto positivo, che appena in ragione della gratuità (art. 1809, comma 2, cod. civ.) o della indeterminatezza della durata del vincolo (art. 1810 cod. civ.) assegna al concedente un potere – non già di revocare un permesso, bensì – di recedere dal rapporto contrattuale [33].

In definitiva, sul piano della fattispecie, l’attribuzione del godimento si sostanzia, sempre, in una manifestazione di volontà negoziale; la peculiarità dell’effetto costitutivo, sì come della situazione soggettiva costituita, nonché compatibile con tale inquadramento, risulta, di massima, finanche reclamarlo.

3. L’attribuzione del godimento ed il consenso al trattamento di dati personali: inammissibilità di una qualificazione in termini di permesso; la prospettiva del contratto di scambio tra fornitura di contenuti o servizi digitali e fornitura di dati personali come messa a disposizione dei dati, abbinata alla costituzione di un (relativo) diritto personale di utilizzazione

Alla luce della digressione condotta nel precedente paragrafo può, ora, approcciarsi il problema qualificatorio del consenso al trattamento dell’interessato, in relazione alle operazioni economiche di scambio tra fornitura di dati personali del contraente, con attribuzione del (relativo) potere, e fornitura di contenuti o servizi digitali.

Invero, riprendendo quanto accennato in esordio, interesse del fornitore del contenuto o servizio digitale nell’ambito delle predette operazioni è, tipicamente, quello di conseguire la disponibilità (rectius, innanzitutto, la conoscenza) della informazione, sì da poterla, dipoi, (trattare per fini commerciali, i.e.) sfruttare economicamente. Orbene, il primo, strumentale [34] aspetto dell’interesse del fornitore del contenuto o servizio digitale, come interesse alla (conoscenza dell’)informazione-contenuto in virtù (della disponibilità) di un mezzo di informazione, adeguatamente veicolato, appare assimilabile, in una prospettiva funzionale, a quello che, con riguardo all’attribuzione del godimento di cose corporali, connota la consegna delle cose; e, nell’attri­buzione del godimento di entità immateriali, caratterizza la messa a disposizione delle entità (nonché, s’intende, di un mezzo materiale di esteriorizzazione) [35]. La consegna-messa a disposizione è, si vuol intendere, atto necessario a consentire una (compiuta) esplicazione del potere di godimento od utilizzazione della entità, che l’attribuzione costituisce, allo stesso modo in cui l’ingresso della informazione nella sfera di cognizione (e disponibilità), di quanti intende (trattarla, sì da) sfruttarla economicamente, è atto necessario al suo sfruttamento economico. Nella medesima prospettiva, l’aspetto preminente del­l’interesse del fornitore del contenuto o servizio digitale, imperniato sullo sfruttamento economico del dato personale, altro non è se non un interesse al godimento della informazione (concernente la persona altrui), ragguagliabile funzionalmente all’interesse al godimento di cose corporali, od alla utilizzazione di entità immateriali (in genere) [36].

Dal lato dell’interessato, del resto, il consenso al trattamento, in quanto pertinente ad un assetto d’interessi caratterizzante una operazione economica di scambio, pure è suscettibile d’implicare una forma di godimento dei dati personali, in ciò che ad altri se ne consente lo sfruttamento economico giusto nella prospettiva del conseguimento, per tal via, di una corrispettiva utilità economica (i.e. la fornitura di contenuti o servizi digitali).

Un tanto stabilito, occorre verificare quali siano i mezzi che, tipicamente, fornitore del contenuto o servizio digitale ed interessato contemplano, al momento della formalizzazione giuridica della operazione economica, sì da realizzare gli interessi di cui sono latori; beninteso, avendo riguardo – nella prospettiva di una immediata integrazione di problema e sistema [37] – alla cornice del diritto positivo vigente.

L’interesse allo sfruttamento economico del dato personale, in astratto, potrebbe essere appagato, difatti, financo dal trasferimento di un diritto di stampo proprietario – cioè a dire, (almeno) modellato sul paradigma di un diritto (assolutamente) esclusivo, caratterizzato da perpetuità o, tutt’al più, da lunga durata ed a contenuto (massimamente) generale – sul dato, dall’interessato al fornitore del contenuto o servizio digitale; ovvero, dalla costituzione di un diritto, corrispondente al paradigma dei diritti reali di godimento (diversi dalla proprietà), sul medesimo dato; oppure ancora, dall’attribuzione del godimento del dato, sub specie di costituzione di un diritto di (godimento; meglio, di) utilizzazione di carattere personale; infine, da un’auto­rizzazione (in senso ampio), da un permesso, legittimante il godimento del dato appena nella guisa della costituzione di una (mera) facoltà.

Ebbene, sembra doversi escludere, di principio, che – di là della varietà dei regolamenti potenzialmente rinvenibili nella prassi negoziale, e del rilievo della consueta esorbitanza rispetto ai fini pratici – possa configurarsi una vicenda traslativa di un diritto proprietario sul dato personale [38]. La conclusione appare d’obbligo, per quanti assumono che un potere di sfruttare economicamente i dati personali integri già il contenuto (pure patrimoniale) di un unico diritto della personalità [39]; ma, quand’anche si adottasse una impostazione dualistica [40], assumendo la formalizzazione giuridica dell’interesse a non far conoscere l’informazione come diritto (personale-morale) alla protezione dei dati personali (ancillare, per vero, ad interessi sostanziali fondamentali della persona: dalla riservatezza alla identità personale) [41], e quella dell’interesse a far conoscere (per sfruttare economicamente) l’informazione – sotteso alla manifestazione del consenso al trattamento da parte dell’interessato – come diritto (patrimoniale) di utilizzazione, l’esito non cambierebbe. Non tanto, per vero, in ragione della peculiare natura (in sé) del dato personale, la quale – come già, per vero, può asserirsi in relazione a qualsiasi entità immateriale – rende problematico prospettare, pure in relazione all’inte­ressato, gli estremi di una situazione soggettiva sinceramente proprietaria [42]; e nemmeno allorché si volesse qualificare il dato personale come bene giuridico (dunque, oggetto di un diritto patrimoniale di utilizzazione) appena nel momento in cui l’informazione fosse ammessa alla cognizione(-disponibilità) di altri dall’inte­ressato (dunque, in ipotesi, della sua controparte contrattuale) [43], (ancora) in linea di sostanziale continuità con la esigenza di esteriorizzazione di entità immateriali (perlomeno, creative) che ambiscono ad assurgere al medesimo rango [44]. Gli è, soprattutto, che la vicenda traslativa consta di due momenti costitutivi, aventi carattere di definitività: la perdita del diritto per il disponente-già titolare e l’acquisto (in senso stretto) per l’acquirente-nuovo titolare. E però, nella ipotesi in esame, da un canto, non è dubbio che l’interessato non dismetta (in modo definitivo), col consenso al trattamento, ogni prerogativa sui dati personali – ivi compreso, si badi, il potere di far pervenire i dati nella cognizione(-disponibilità) di terzi –, né tampoco ogni prerogativa può, sinteticamente, essere acquistata dal titolare del trattamento (arg. ex artt. 5 s., 18 ss. GDPR) [45]; dall’altro, il consenso al trattamento risulta, comunque, liberamente revocabile (con effetti, del resto, ex nunc) in qualunque momento (art. 7, comma 3, GDPR) [46]. La vigenza di norme inderogabili, che attribuiscono preminente (arg. anche ex artt. 3, comma 8, e 16, comma 2, Dir. UE n. 770 del 2019) [47] rilevanza all’interesse (personale-morale) alla protezione dei dati [48] – ovvero, in alcune ipotesi, sono funzionali a promuoverne la circolazione (in senso ampio) –, interferisce, così, con gli interessi (patrimoniali), la cui realizzazione è divisata nella operazione economica di scambio tra fornitura di dati personali, con attribuzione di un (relativo) potere di trattamento, e fornitura di contenuti o servizi digitali; il mezzo formale di realizzazione di questi ultimi interessi non può non assumere, pertanto, una conformazione distintiva, irriducibile allo schema del trasferimento di una situazione conforme al modello proprietario.

Osservazioni non distanti dovrebbero escludere, inoltre, la tesi della vicenda costitutiva di situazioni soggettive assimilabili ai diritti reali di godimento (diversi dalla proprietà). Gli aspetti della (immanente) indipendenza, della perpetuità o, tutt’al più, lunga durata e della (tendenziale) generalità (del contenuto) di tali diritti sarebbero poco congeniali, di nuovo, allo statuto positivo dei dati personali; e l’effetto relativo alla predetta vicenda non importerebbe la genesi di un rapporto (negoziale), proiettato nel futuro rispetto al perfezionamento dell’atto, fra i soggetti coinvolti, realizzandosi il programma negoziale istantaneamente. Il contrario, purtuttavia, sembra suggerito proprio dalla summenzionata disciplina positiva.

Più plausibile riesce immaginare che, in forza del contratto, l’interessato attribuisca il godimento dei dati personali, immessi nella sfera di cognizione (e disponibilità) del fornitore del contenuto o servizio digitale: costituendosi a vantaggio di quest’ultimo, semmai al tempo della messa a disposizione-raccolta, un diritto personale di (godimento; rectius, di) utilizzazione, avvicinabile a quello del licenziatario in forza di una licenza, segnatamente non esclusiva [49]. Gli attributi (immanenti) della dipendenza, della temporaneità e della specialità contenutistica dei diritti personali di godimento (od utilizzazione) appaiono coerenti con un potere di trattamento caratterizzato da precarietà, dal necessitato aggancio con modalità di sfruttamento economico specifiche – compendiante il necessitato, specifico consenso dell’interessato al fine della circolazione (in senso ampio) – e, di massima, da limiti cronologici collegati alla realizzazione delle finalità di sfruttamento economico (arg. ex artt. 1587, n. 1, 1809, comma 1, 1962, comma 1, cod. civ.; art. 23, commi 2 s., cod. p.i.) [50]. La dimensione del rapporto (negoziale), che il diritto personale di godimento (od utilizzazione) reca seco [51], ben si confà alla disciplina della revoca del consenso al trattamento. La collocazione dell’effetto costitutivo della situazione su un terreno diverso, nonché dall’effetto reale, dall’effetto obbligatorio, consente, infine, di superare potenziali ostacoli allo sdoganamento della ricostruzione: sia di ordine dogmatico, per ciò che il trattamento dei dati personali da parte del fornitore del contenuto o del servizio digitale non esige alcuna cooperazione da parte dell’interessato; sia di diritto positivo, per ciò che l’attribuzione del godimento non si risolve in alcun obbligo di consentire il trattamento, e non può impingere, in assoluto, contro le previsioni positive circa la libertà del consenso al trattamento (artt. 4, n. 11, 7, comma 4, GDPR) [52]. In questa direzione appare, invero, orientarsi, in modo più o meno esplicito, una parte degli interpreti [53].

Se così è, dovrebbe discenderne che il consenso al trattamento, laddove manifestato in relazione ad un programma negoziale e, specificamente, ad una operazione economica di scambio, assuma natura di (elemento del) consenso contrattuale, cioè a dire di (parte della) dichiarazione del contraente, e di (parte del) contenuto di un contratto (di fornitura di contenuti o servizi digitali, verso il corrispettivo della fornitura di dati personali) sinallagmatico; tanto più, risultando esso attratto nella dimensione (appunto) del sinallagma, in quanto fonte dell’effetto costitutivo del potere di trattamento del dato personale-attribuzione corrispettiva della fornitura di contenuti o servizi digitali [54].

Per ciò stesso, in coerenza con le osservazioni già spese nel precedente paragrafo, arduo appare un suo inquadramento nell’area delle autorizzazioni (in senso ampio), sub specie di permesso [55], innestantesi su un contratto (di fornitura di contenuti o servizi digitali) gratuito non contemplante, in ipotesi, il profilo del trattamento dei dati personali. Presa sul serio, una siffatta qualificazione, limitando le conseguenze sostanziali del consenso ad un’assegnazione di liceità, al trattamento operato dal fornitore del contenuto o servizio digitale, priverebbe quest’ultimo di qualsivoglia protezione giuridica, in punto e di realizzazione, e di conservazione dell’interesse allo sfruttamento economico dei dati personali: nei confronti, si presti attenzione, sia dell’interessato, sia di terzi; complesso sarebbe, allora, prospettare che, per converso, l’interessato, rispetto all’interesse alla fornitura di contenuti o servizi digitali, fosse tutelato alla stregua di un comune contraente, nell’ambito di un comune contratto di scambio [56]. La circostanza della revocabilità del consenso al trattamento non è bastevole a modificare l’assunto (s’intende, di un godimento giuridicamente protetto, e non solo permesso, dei dati personali), da parte del contraente-titolare del trattamento [57]: allorquando il consenso al trattamento si declinasse come (elemento di un) consenso contrattuale, il potere di revoca potrebbe ancora operare, sostanzialmente, nella veste formale di un potere (legale) di recesso unilaterale (ad nutum) dal contratto, similmente a quanto accade – sulla base, va da sé, di differenti rationes – nel comodato precario (art. 1810 cod. civ.) [58].

4. Segue. La prospettiva del collegamento fra un contratto gratuito (di fornitura di contenuti o servizi digitali) ed un consenso al trattamento di dati personali concepito come negozio unilaterale. Conseguenze disciplinari e necessario recupero della corrispettività in seno al collegamento funzionale

Astrattamente concepibile sarebbe, piuttosto, l’esserci di un collegamento negoziale, fra un contratto gratuito di fornitura di contenuti o servizi digitali – non compendiante, cioè a dire, il consenso al trattamento dei dati personali del consumatore – ed un consenso al trattamento-negozio unilaterale [59]. La prospettazione, tuttavia, abbisogna di essere puntualizzata; e rischia, ad ogni modo, di rappresentare una superfetazione, non davvero forzata dal diritto positivo.

In primo luogo, la disciplina del consenso al trattamento finanche postula, in modo esplicito, il ricorrere di una sua manifestazione compendiata in una dichiarazione di più ampio contenuto (arg. ex art. 7, comma 2, GDPR) [60]: quale sarebbe, va da sé, una dichiarazione contrattuale. In secondo luogo, di là del rilievo, formale, che appena un «contratto» – non, cioè a dire, (anche) un negozio unilaterale perfezionato dal consumatore; né tantomeno un collegamento fra un contratto ed un negozio unilaterale – è contemplato nella (sola, positiva) disciplina giuridica delle operazioni economiche nell’ambito delle quali un professionista fornisce contenuti o servizi digitali (art. 3, comma 1, Dir. UE n. 770 del 2019), gli è che la ricostruzione della operazione in termini di contratto di scambio, altresì nella ipotesi in cui il consumatore fornisse (propri) dati personali in luogo di pagare un corrispettivo pecuniario, appare reclamata dal sistema: sia nel prisma specifico della medesima disciplina positiva (i.e. dovendo il secondo periodo dell’art. 3, comma 1, Dir. UE n. 770 del 2019, nel frammento relativo al «caso», essere riguardato, si crede, alla luce del primo periodo della medesima disposizione) [61], sia avendo generale riguardo alla diversa declinazione della disciplina dei contratti di scambio rispetto a contratti gratuiti (parzialmente) omologhi per contenuto ed effetti (artt. 1470 ss. cod. civ. e 128 ss. cod. cons., in relazione agli artt. 769 ss. cod. civ.; artt. 1571 ss. cod. civ., l. n. 392/1978, l. n. 431/1998, in relazione agli artt. 1803 ss. cod. civ., e via elencando), al cospetto di un identico regime di disciplina disegnato dal diritto positivo (art. 3, comma 1, secondo periodo, prima parte, Dir. UE n. 770 del 2019) per (tutti) i contratti di fornitura di contenuti o servizi digitali (verso un corrispettivo pecuniario, sì come a fronte della fornitura di dati personali). La configurazione del collegamento negoziale, allora, potrebbe essere ammessa, a tutto concedere, appena collocandola, pur sempre, nella logica di una corrispettività, (almeno) fra attribuzioni relative a negozi collegati: cioè a dire, sul terreno non già di un (generico) collegamento negoziale, sibbene di un collegamento in funzione di scambio, importante – per volontà delle parti – la genesi di un nesso (di interdipendenza) fra negozi (e relative attribuzioni) tanto stretto da imprimere, pur sempre, una conformazione sostanzialmente unitaria al rapporto [62].

Del resto, la disciplina di protezione dei dati personali non si pone senz’altro in antitesi con quella contrattuale, ma può ritenersi, semmai, integrarla e conformarla – con strumenti, in essenza, ordinativi – allorché il consenso al trattamento venga reso nell’ambito (della formazione) di un contratto, in funzione della tutela di preminenti interessi relativi alla persona (in quanto tale) del contraente-interessato [63]. Se, pertanto, la distinzione strutturale di contratto (di fornitura di contenuti o servizi digitali) e (negozio unilaterale di) consenso al trattamento dei dati personali si radica appena nella preoccupazione di conservare al secondo la propria specialità disciplinare (rispetto ad un consenso contrattuale, in ipotesi, separato), essa appare comprensibile, ma non davvero necessaria: indubbia essendo, in ogni caso, la prevalenza della disciplina speciale su quella (antinomica) di diritto comune. Inoltre, sul versante delle conseguenze, una siffatta separazione non risulta in grado di modificare la sostanza del regime di disciplina, rispetto a quello che discenderebbe da una contemplazione unitaria della complessiva attività negoziale.

Così, come già riferito, al potere di revoca del consenso al trattamento, anche ad accettarne la configurabilità (quale potere di revoca in senso proprio) nella ipotesi dell’alterità di questo rispetto al consenso contrattuale (in quanto atto unilaterale), corrisponderebbe funzionalmente, nella ricostruzione unitaria, un potere di recesso unilaterale (ad nutum) dal rapporto contrattuale. Sul piano delle ricadute dell’esercizio del potere, la caducazione integrale degli effetti dell’unico contratto, innescata dal recesso unilaterale (ad nutum) da parte dell’interessato, sarebbe replicata, alfine, nella ipotesi della revoca del (negozio unilaterale-)consenso al trattamento: laddove, alla caducazione degli effetti del (negozio unilaterale-)consenso al trattamento revocato, dovrebbe conseguire, coerentemente, la caducazione degli effetti del collegato contratto di fornitura di contenuto o servizio digitale (simul stabunt, simul cadent) [64].

Il regime speciale delle invalidità del consenso al trattamento, rispetto al diritto comune delle invalidità negoziali, continuerebbe ad applicarsi pure a teorizzare l’esserci di un unico contratto: con (immediato) riferimento, naturalmente, alla porzione del contenuto contrattuale corrispondente al consenso al trattamento. Nulla cambierebbe, nemmeno sotto questo profilo, in ordine alle ricadute della invalidità (del consenso al trattamento): nella prospettiva del collegamento funzionale, una invalidità del (negozio unilaterale di) consenso al trattamento sarebbe, infatti, ancora in predicato di travolgere, presto o tardi, anche gli effetti del contratto di fornitura del contenuto o servizio digitale, allo stesso modo in cui la invalidità della clausola contrattuale veicolante il consenso al trattamento finirebbe per recare seco la invalidità dell’intero (contenuto, residuo, del) contratto (art. 1419, comma 1, ult. parte, cod. civ.).

Prospettare, in senso contrario, la eventualità di un collegamento unilaterale – in grado, dovrebbe immaginarsi, di sottrarre (almeno) il contratto di fornitura del contenuto o servizio digitale alla scure della inefficacia, nella ipotesi in cui inefficace fosse (geneticamente, o divenuto) il consenso al trattamento, a tutto vantaggio del consumatore-interessato – equivarrebbe, a ben meditare, ad una valutazione di non essenzialità, per il complessivo assetto d’interessi divisato dalle parti, (degli effetti) del consenso al trattamento, obliterante la (necessaria) funzione di scambio dell’assunto collegamento: ciò che, quand’anche fosse ammissibile [65], in una prospettiva unitaria legittimerebbe, allora, un’applicazione del modulo della invalidità parziale, la quale riuscirebbe confinata soltanto alla clausola di consenso al trattamento (art. 1419, comma 1, prima parte, cod. civ.) [66]. Una consimile raffigurazione, d’altronde, sembrerebbe attagliarsi, semmai, ad operazioni in relazione alle quali la fornitura di dati personali non rappresentasse davvero la causa della fornitura del contenuto o servizio digitale: operazioni, quindi, non già di scambio, giacché caratterizzate da una fornitura di contenuto o servizi digitali sorretta, tutt’al più, (solo) da un’aspettativa (non giuridicamente protetta), del professionista, di attingere – in grazia della fornitura del contenuto o servizio digitale – la disponibilità (rectius, innanzitutto, la conoscenza) dei dati personali del destinatario della prestazione, con attribuzione di un (relativo) potere di (trattamento; dunque, di) sfruttamento economico; ma, s’intende, egualmente realizzabili pure in caso di rifiuto, da parte del consumatore, della manifestazione del consenso al trattamento.

Potrebbe trattarsi bensì, in queste ultime ipotesi, di (operazioni economiche formalizzabili come) contratti (di fornitura di contenuti o servizi digitali) gratuiti (interessati) [67], eventualmente collegati (in senso generico), sub specie di collegamento unilaterale, al (funzionalmente autonomo, atto unilaterale di) consenso al trattamento perfezionato, in ipotesi, dall’interessato [68]. Ma, per ciò stesso, si tratterebbe di fattispecie non sovrapponibili a quelle poc’anzi raffigurate; di talché, si badi, non assoggettabili, ragionevolmente, alla medesima disciplina (di cui all’art. 3, comma 1, secondo periodo, Dir. UE n. 770 del 2019).

NOTE

[1] Restano estranee all’indagine, condotta in questa sede, ipotesi (di attribuzione) che pure meriterebbero, beninteso, di esservi ricomprese: da quella relativa alla (attribuzione del concedente nella) c.d. concessione di spazio digitale, a quelle riscontrantesi in alcune figure di contratti di cloud computing.

[2] Fra i molti, e senza alcuna pretesa di completezza, cfr. C. Perlingieri, Profili civilistici dei social networks, Esi, 2014, spec. 92 ss.; A. De Franceschi, La circolazione dei dati personali tra privacy e contratto, Esi, 2017, spec. 67 ss.; M. Schmidt-Kessel, T. Pertot, «Donazione» di dati personali e risvolti successori, in S. Scola e M. Tescaro (a cura di), Casi controversi in materia di diritto delle successioni, II, Esi, 2017, 909 ss.; G. Resta, V. Zeno-Zencovich, Volontà e consenso nella fruizione dei servizi in rete, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 411 ss.; S. Thobani, Diritti della personalità e contratto: dalle fattispecie più tradizionali al trattamento in massa dei dati personali, Ledizioni, 2018, 49 ss., 158 ss.; F. Bravo, Il “diritto” a trattare dati personali nello svolgimento dell’attività economica, Cedam, 2018, spec. 107 ss.; M. Schmidt-Kessel, Consent for the Processing of Personal Data and its Relationship to Contract, in A. De Franceschi, R. Schulze (a cura di), Digital revolution – New Challenges for Law. Data protection, Artificial Intelligence, Smart products, Blockchain Technology and Virtual Currencies, Beck-Nomos, 2019, 75 ss.; G. Resta, I dati personali oggetto del contratto. Riflessioni sul coordinamento tra la Direttiva (UE) 2019/770 e il Regolamento (UE) 2016/679, in Annuario del contratto 2018, Giappichelli, 2019, 125 ss.; (G. Alpa) G. Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalità, 2^a ed., in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Utet, 2019, 547 ss.; A. Vivarelli, Il consenso al trattamento dei dati personali nell’era digitale. Sfide tecnologiche e soluzioni giuridiche, Esi, 2019, spec. 40 ss.; V. Ricciuto, Il contratto ed i nuovi fenomeni patrimoniali: il caso della circolazione dei dati personali, in Riv. dir. civ., 2020, 642 ss.; R. Senigaglia, La dimensione patrimoniale del diritto alla protezione dei dati personali, in Contr. impr., 2020, 760 ss.; G. Versaci, La contrattualizzazione dei dati personali dei consumatori, Esi, 2020, spec. 78 ss., 137 ss.; C. Angiolini, Lo statuto dei dati personali. Uno studio a partire dalla nozione di bene, Giappichelli, 2020, spec. 187 ss.; da ultimo, C. Irti, Consenso “negoziato” e circolazione dei dati personali, Giappichelli, 2021, spec. 79 ss.; si v.no, inoltre, (i contributi confluiti in) T. Pertot, M. Schmidt-Kessel, F. Padovini (a cura di), Rechte an Daten, Mohr Siebeck, 2020, e S. Lohsse, R. Schulze, D. Staudenmayer (a cura di), Data as Counter-Performance – Contract Law 2.0?, Baden-Baden, 2020. Per la intelligenza del retroterra (sociologico ed) economico del problema che ci si appresta ad affrontare, fondamentale è il lavoro di S. Zuboff, Il capitalismo della sorveglianza. Il futuro dell’umanità nell’era dei nuovi poteri, trad. it. di P. Bassotti, Luiss University Press, 2019.

[3] Giusta la definizione di cui all’art. 4, n. 1, Reg. UE n. 679 del 2016 (General Data Protection Regulation), il sintagma dato personale definisce «qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile» (i.e. il c.d. interessato).

[4] Può subito anticiparsi che la considerazione positiva (nell’ambito della normativa consumeristica) di tali operazioni finanche come (veri e propri) contratti di scambio appare, invero, già ricavabile dal combinato disposto dei periodi primo e secondo dell’art. 3, comma 1, Dir. UE n. 770 del 2019 (v. anche i cons. nn. 24 s., 32, 67, e la lett. f dell’art. 3, comma 5), ancorché, rispetto al testo originario – rimontante al 2015 – della Proposta di Direttiva (ove, con riguardo alla fornitura dei dati personali, veniva operato un riferimento esplicito ad una controprestazione), in modo meno puntuale, stante la modifica apportata a seguito del rilascio del parere n. 4 del 2017 del Garante europeo per la protezione dei dati personali, orientato a censurare qualsivoglia contemplazione dei dati personali alla stregua di merci. Per una formalizzazione giuridica delle operazioni economiche in discorso come (veri e propri) contratti di scambio, da ultimo, v., V. Ricciuto, Il contratto ed i nuovi fenomeni patrimoniali: il caso della circolazione dei dati personali, cit., 652 s.; in giurisprudenza, v. TAR Lazio, sez. I, 10 gennaio 2020, nn. 260 s., rispettivamente in juscivile.it ed in giustizia-ammi
nistrativa.it, per una considerazione della fornitura di dati personali come «“controprestazione” in senso tecnico».

[5] V. anche, da ultimo, l’art. 135-octies, comma 4, c. cons., introdotto – in attuazione della Dir. UE n. 770 del 2019 – dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173. Nel presente contributo non è possibile affrontare funditus il problema della qualificazione della informazione-dato personale come bene in senso giuridico. Può comunque adottarsi, (almeno) quale ipotesi di lavoro, la idoneità di essa ad essere (o, se si preferisce, divenire) punto di riferimento obiettivo di situazioni giuridiche soggettive, in quanto entità (considerabile separatamente rispetto al soggetto, cui la informazione si riferisce) apprestante utilità sulle quali si appuntano interessi meritevoli di tutela (secondo l’ordinamento giuridico, nel prisma delle discipline del GDPR, del Codice della privacy, della Dir. UE n. 770 del 2019 e della sua attuazione interna): per un approccio moderno alla teoria del bene in senso giuridico, v. M. Costantino (e R. Pardolesi, D. Bellantuono), I beni in generale, in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, 7, 1, 2^a ed., Utet, 2005, 12 ss.; da ultimo, per la rilevanza dei momenti dell’interesse e della utilità al fine della costruzione del concetto, E. Fazio, L’oggettività giuridica nel diritto interno ed europeo, Giuffrè, 2016, spec. 13 s., 45 s. In generale, per la (possibile) considerazione della informazione (in generale) quale bene giuridico, v. spec. P. Perlingieri, L’informazione come bene giuridico, in Rass. dir. civ., 1990, 326 ss., il quale, assunto che «l’informazione in generale è suscettibile di possedere il requisito obiettivo del bene in senso economico consistente nell’at­titudine a soddisfare il bisogno umano della conoscenza ed è astrattamente idonea a soddisfare diversi interessi in relazione a determinate e specifiche circostanze», osserva che «la informazione-notizia ha rilevanza giuridica per la (o le) utilità che, di volta in volta (…), è idonea a produrre, quale possibile vantaggio, patrimoniale o no, per chi la possiede. La particolarità sta nella non necessaria sua esclusività e nell’attitudine a soddisfare anche integralmente l’interesse di più soggetti»; inoltre, l’illustre Autore afferma che «l’informazione non creativa (…) si può configurare come bene giuridico se ed in quanto idonea ad oggettivarsi in situazioni aventi una utilità giuridicamente rilevante in riferimento a questa o a quella attività umana e in particolare a iniziative suscettibili di valutazione patrimoniale (…). Nel momento in cui l’informazione diventa punto di riferimento oggettivo di negoziazioni (…) stabilendo anche statuti incidenti sulla sua circolazione e sul regime di utilizzazione, l’informazione (…) assume il ruolo di oggetto del rapporto negoziale e di bene dedotto nel rapporto negoziale». Di recente, cfr. H. Zech, Information as Property, in JIPITEC, 192 par. 1, 6 (2015), 194 ss., il quale, ammesso che laddove l’informazione «serves a certain use and can be transferred, it can also be addressed as a good», aggiunge che, sebbene la tutela della personalità si radichi nella protezione di un soggetto giuridico non suscettibile di commodification, «information about a person can be separated from the person and therefore be treated as an object»; con specifico riferimento ai dati personali, v. le varie intonazioni di L. Mormile, Lo statuto giuridico dei dati personali, in R. Panetta (a cura di), Libera circolazione e protezione dei dati personali, I, Giuffrè, 2006, p. 553 ss.; F. Piraino, Sulla nozione di bene giuridico in diritto privato, in Riv. crit. dir. priv.., 2012, p. 464 s.; C. Angiolini, Lo statuto dei dati personali, cit., 98 ss.

[6] Cfr., fra gli altri, A. De Franceschi, La circolazione dei dati personali tra privacy e contratto, cit., 75 e 84, sia laddove osserva che il consenso al trattamento dell’interessato costituisce «la base giuridica del rapporto obbligatorio “dati personali verso controprestazione” ed è pertanto il fulcro dell’obbligo sottostante», sia per ciò che afferma, rispetto alla base giuridica di cui all’art. 6, comma 1°, lett. b, GDPR, la opportunità di una interpretazione restrittiva; v. anche G. Versaci, La contrattualizzazione dei dati personali dei consumatori, cit., 78 s., ove si legge che «base giuridica più plausibile per legittimare lo sfruttamento economico dei dati personali, quanto meno nelle forme più invasive (e anche più redditizie)» è, appunto, il consenso dell’interessato.

[7] Anche il momento della (mera) c.d. raccolta del dato personale rientra, per vero, nella nozione di trattamento, tratteggiata dall’art. 4, n. 2, GDPR. Gli è, d’altra parte, che la (mera) raccolta, lungi dall’appagare, tipicamente, l’interesse (negoziale) del fornitore del contenuto o servizio digitale, riesce del tutto strumentale a consentirne lo sfruttamento economico (vero e proprio: specialmente, nella forma della elaborazione ed ulteriore comunicazione a terzi, per finalità pubblicitarie); per una distinzione tra «semplice raccolta dei dati» e «circolazione effettiva [dei dati] nella forma della notizia o anche della semplice destinazione ad essa», abbinata ad una differente considerazione della identità personale nelle due ipotesi, v. D. Messinetti, Circolazione dei dati personali e dispositivi di regolazione dei poteri individuali, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 348 s. Naturalmente, facendo riferimento alla conoscenza (della informazione-dato personale) si riguarda l’informazione sotto il profilo semantico, laddove di disponibilità potrebbe, più propriamente, discorrersi, con riguardo alla informazione sotto i profili sintattico e/o fisico: circa la distinzione, cfr. H. Zech, Information as Property, cit., 194 ss.; da una diversa prospettiva, per una considerazione di numeri, simboli e parole come entità immateriali elementari, incorporanti «informazioni elementari» («mezzi di informazioni», funzionali alla di loro comprensione), e degli oggetti naturali – appartenenti al mondo reale fisico – come entità immateriali semplici, incorporanti «informazioni semplici» («veicoli di informazioni», funzionali alla di loro percezione), cfr., inoltre, F. Voltaggio Lucchesi, I beni immateriali, Giuffrè, 1962, 74 ss., il quale trae spunto, per la sua ricostruzione, dalla fenomenologia husserliana, definendo le entità immateriali (creative) come «informazioni sintetiche complesse».

[8] Una schematica ricostruzione del dibattito è offerta, di recente, da A. Vivarelli, Il consenso al trattamento dei dati personali nell’era digitale, cit., 40 ss.

[9] In punto, ampiamente e per tutti, cfr. G. Versaci, La contrattualizzazione dei dati personali dei consumatori, cit., 149 ss.

[10] Sulla distinzione tra momento della programmazione del risultato, nonché del mezzo per conseguirlo (evidenziazione dell’in­teresse, in virtù di un fatto negoziale), e momento di produzione dell’effetto, cfr. A. Falzea, Atto reale e negozio giuridico, oggi in Id., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II, Giuffrè, 1997, 800 ss.

[11] Possono richiamarsi, qui, le opinioni, variamente intonate, di L. Mengoni, Conflitto tra locatari possessori successivi (art. 1380, comma 1, c.c.), oggi in Id., Scritti, a cura di C. Castronovo, A. Albanese, A. Nicolussi, II, Giuffrè, 2011, 505 ss.; A. Tabet, La locazione-conduzione, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu, Messineo, XXV, Giuffrè, 1972, 358 ss.; G. Provera, La locazione. Disposizioni generali (Art. 1571-1606), in Comm. cod. civ., diretto da Scialoja, Branca, Zanichelli-Soc. ed. Foro it., 1980, 45 ss., 183 ss. Un tentativo di distinzione, in punto di oggetto della prestazione, tra non facere e pati, sovente opinati in toto sovrapponibili, è in E. Bassanelli, Note introduttive allo studio della locazione dei fondi rustici, in AA.VV., Scritti giuridici in memoria di A. Arcangeli, II, Cedam, 1939, 634 ss., il quale, opinando il ricorrere di un pati nella prestazione del locatore, assume che l’adem­pimento della prestazione di non facere sia idoneo a realizzare immediatamente l’interesse del creditore, laddove l’adempimento della prestazione di pati «tende ad un resultato più limitato, a consentire al creditore la possibilità di attuare il contenuto del proprio diritto»; inoltre, mentre la prestazione di non facere si sostanzierebbe nel non porre in essere un «atto materiale», quella di pati si sostanzierebbe nel mancato esercizio di una «facoltà giuridica». Merita osservare, tuttavia, che, a tacer d’altro, l’esercizio di una facoltà (rectius, potere giuridico) può opinarsi suscettivo o non suscettivo di produrre effetti giuridici; postulando la configurazione di un obbligo di non esercizio, si finisce, a rigore, per ammettere la produzione dell’effetto (pur conseguente alla, possibile, violazione dell’obbligo), salvo il potere del creditore di reagire (per eliminarlo, o per essere ristorato del pregiudizio eventualmente subito) a posteriori. Se, invece, la formula del pati volesse significare, più opportunamente, una impossibilità giuridica dell’esercizio del potere (e dei suoi effetti), cioè a dire una impossibilità giuridica d’impedire l’altrui esercizio del potere (in relazione alla cosa), non già di una situazione passiva di obbligo, sibbene di soggezione sembrerebbe d’uopo discorrere (v. anche infra, nt. 22).

[12] Cfr. M. Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, I, Giuffrè, 1940, passim, spec. 69 ss. Per vero, spunti erano già stati apprestati, in tal senso, anche dalla dottrina precedente: cfr., per tutti, U. Ratti, Sul diritto di godimento del locatario, in AA.VV., Studi di diritto commerciale in onore di C. Vivante, II, Soc. ed. Foro it., 1931, 491 ss.; la elaborazione più puntuale e compiuta di essi si deve, del resto, alla citata opera di Giorgianni.

[13] Cfr. spec., pur con varietà di accenti, U. Natoli, Il conflitto dei diritti e l’art. 1380 del codice civile, Giuffrè, 1950, spec. 63, 86 ss.; L. Mosco, I frutti nel diritto positivo, Giuffrè, 1947, spec. 330 ss., 407 ss.; R. Moschella, I diritti personali di appartenenza, in Annali fac. giur. dell’Università di Macerata (nuova serie), III, Giuffrè, 1976, 388 ss.; A. Luminoso, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, Giuffrè, 1972, passim. V. anche R. Nicolò, Istituzioni di diritto privato, I, Giuffrè, 1962, 37 ss.; S. Pugliatti, Il trasferimento delle situazioni soggettive, oggi in Id., Scritti giuridici, IV, Giuffrè, 2011, 911.

[14] V., infatti, la rimeditazione di L. Mengoni, L’oggetto dell’obbligazione, oggi in Id., Scritti, cit., II, 60 s., nt. 21, rispetto al contributo citato supra, nt. 11.

[15] Si vuol intendere che, laddove il godimento di una cosa implica, precipuamente, una relazione di fatto dell’interessato con la cosa, di carattere esclusivo, il godimento di una entità immateriale implica la diffusione della entità (a beneficio di altri), ed ammette (almeno in astratto) un suo esserci contemporaneo a vantaggio di una pluralità di soggetti: cfr., in punto, S. Pugliatti, La proprietà nel nuovo diritto, oggi in Id., Scritti giuridici, III, Giuffrè, 2011, 1098 ss.; F. Voltaggio Lucchesi, I beni immateriali, cit., 382 ss., spec. 388 ss.; D. Messinetti, voce Beni immateriali – I) Diritto privato, in Enc. giur., V, Treccani, 1988, 5.

[16] La riferibilità oggettiva di un’attribuzione del godimento, riguardata come effetto costitutivo di situazioni di godimento non riconducibili allo schema del diritto reale e diverse dai crediti, non già solo a cose corporali, sibbene pure, mutatis mutandis, ad entità immateriali (quali, in ispecie, le creazioni intellettuali), si rinviene affermata, fra gli altri, in F. Voltaggio Lucchesi, I beni immateriali, cit., 382 ss., 407 s., con la ispirazione di R. Nicolò, Riflessioni sul tema dell’impresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, oggi in Riv. it. sc. giur., 2016, 7, 30 ss.; G. Mirabelli, La locazione, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, VII, IV, Utet, 1972, 173 ss.; A. Luminoso, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, cit., 353 ss., il quale assume l’analogo esserci (nei diritti personali di godimento, relativi ad entità materiali, e negli omologhi diritti personali di utilizzazione, relativi ad entità immateriali) di una «esclusività», a caratterizzare la «posizione» del beneficiario dell’attribuzione (ciò, si badi, anche nelle ipotesi di licenza c.d. non esclusiva, laddove la esclusività dovrebbe apprezzarsi, comunque, in confronto di tutti i non licenziatari). Di recente, in tal senso, v. P. Auteri, I contratti sui diritti d’autore: profili generali, in Tratt. dei contratti, diretto da Roppo, II, Giuffrè, 2014, spec. 550 ss., il quale considera i contratti di licenza, in materia di diritti d’autore, come «atti costitutivi di diritti personali di godimento anche non esclusivi»; con riguardo ai contratti su programmi per elaboratori, sul punto, cfr. M. Cartella, La licenza d’uso, ivi, 811 ss.

[17] Cfr. spec. A. Luminoso, voce Diritti personali di godimento, in Enc. giur., XI, Treccani, 1989, 3 ss.

[18] Quanto, nello specifico, alle vicende costitutive (meglio, ai relativi fatti determinativi), all’attitudine dei diritti reali ad essere costituiti in forza di una pluralità di fatti, e di essere acquistati a titolo derivativo od originario, fa da contrappunto la fonte – essenzialmente: v., invero, i rilievi di F. Gigliotti, Diritti personali di godimento, in Tratt. dir. civ. del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, Esi, 2018, 256 ss. – negoziale (rectius, contrattuale), e la impossibilità di acquisto a titolo originario, dei diritti personali di godimento.

[19] Cfr. M. Comporti, Diritti reali in generale, 2^a ed., in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu, Messineo, Giuffrè, 2011, 69 ss., 102 ss.

[20] Raccogliendo lo spunto offerto da M. Comporti, Diritti reali in generale, cit., 66 ss., 108 ss.

[21] In questa prospettiva potrebbe discorrersi, dunque, di diritti che, in quanto riferiti a cose corporali, hanno un contenuto analogo a quello delle situazioni reali (di godimento su cosa altrui), ed una struttura analoga a quella dei diritti di credito.

[22] Una concezione dei diritti personali di godimento come situazioni soggettive attive, al cui lato passivo si colloca una soggezione, sembra rinvenirsi, invero, nella pagina di U. Natoli, Il conflitto dei diritti e l’art. 1380 c.c., cit., passim, 103 ss.; v. anche R. Moschella, I diritti personali di appartenenza, cit., 388 ss. Va da sé che, nella specie, ad essere evocata è una soggezione intesa in senso ampio, come impossibilità giuridica di esercizio di poteri (produttivo dei relativi effetti) che formano il contenuto di diritti dei quali si è titolari: dal momento che, in quanto concepita (stricto sensu, e calibrata sulle situazioni attive del diritto potestativo o della potestà) come situazione di quanti non può impedire la produzione di un effetto giuridico, la soggezione, rispetto ai diritti personali di godimento, potrebbe (ordinariamente) involgere, tutt’al più, l’atto di godimento consistente nella separazione (dunque, nell’acquisto della proprietà) dei frutti, eventualmente prodotti dalla cosa, da parte del titolare. Resta fermo, però, che una siffatta situazione, propria del costituente, non dovrebbe essere confusa, in ogni caso, con quella di qualsivoglia terzo: tutti gli atti di godimento involgendo, s’intende, la sfera giuridica del costituente (titolare del diritto sulla cosa); né con un obbligo negativo, poiché il costituente non può giuridicamente (impedire l’esercizio del potere di godimento), e non già appena non deve ciò che, pur sempre, giuridicamente può.

[23] Analogamente, A. Luminoso, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, cit., 203 ss. La peculiarità dell’effetto-attribuzione del godimento è affermata (ed argomentata), di recente, da N. Cipriani, Il comodato, in Tratt. dir. civ. del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da P. Perlingieri, Esi, 2005, 294 ss., laddove considera tale effetto come non obbligatorio, e però «continuativo, perché lo spostamento (per definizione temporaneo) della titolarità del potere di godimento trova una sua giustificazione di momento in momento nel contratto».

[24] Cfr., in particolare e pur con varie intonazioni, U. Ratti, Sul diritto di godimento del locatario, cit., 497 ss., il quale pure definisce tale atto come «permesso a godere»; E. Bassanelli, Note introduttive allo studio della locazione dei fondi rustici, cit., 637 ss., benché reputando il permesso «collegato» a (nonché «implicito nell’assunzione» di) un obbligo di pati; G. Deiana, Considerazioni sul diritto di godimento del conduttore, in AA.VV., Studi in onore di A. Cicu, I, Giuffrè, 1951, spec. 240 ss., che discorre di «assenso irrevocabile» del costituente. Similmente intonata appare, inoltre, la posizione di V. Panuccio, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Giuffrè, 1966, 53 ss., spec. 79 s., nel testo e nt. 66, il quale, a proposito del comodato, discorre di negozio «alla base» del quale «c’è un permesso».

[25] In tal senso, specialmente, V. Panuccio, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, cit., 61. Con formale riferimento al consenso dell’avente diritto, C. Pedrazzi, voce Consenso dell’avente diritto, in Enc. dir., IX, Giuffrè, 1961, 145, afferma che quella della costituzione di una facoltà è «una formula più espressiva che sostanziosa», dacché, «se il consenso viene tempestivamente revocato, sul piano giuridico nulla si è mosso, senza bisogno di ipotizzare un’ingombrante vicenda estintiva». Gli è, peraltro, che la situazione in cui viene a trovarsi il soggetto il quale, in grazia del permesso, può lecitamente – già prima (anzitutto, sul piano logico), s’intende, dell’effettivo compimento – tenere un determinato comportamento (materiale), altrimenti antigiuridico, potrebbe bensì qualificarsi, in ossequio ad una dicitura tradizionale ed ancora diffusa, come (mera) facoltà, costituita dal permesso: con la precisazione, scontata, che si tratterebbe di una facoltà non assistita da garanzie giuridiche di conservazione, né di realizzazione, in quanto non integrante il contenuto di un (vero e proprio) diritto soggettivo. Se così non fosse, del resto, occorrerebbe, in alternativa, teorizzare un consenso (i.e. un atto di autonomia privata) che intervenisse immediatamente sulla qualificazione giuridica di un fatto (come non antigiuridico, in luogo di antigiuridico).

[26] Nella costruzione di U. Ratti, Sul diritto di godimento del locatario, cit., 497, tale atto assume, invero, natura negoziale, atteggiandosi, dunque, come atto autorizzativo in senso stretto; ma, sul punto, v. E. Bassanelli, Note introduttive allo studio della locazione dei fondi rustici, cit., 644 ss.

[27] Un’analitica disamina, in punto, si riscontra in V. Panuccio, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, cit., 78 ss., ove il permesso viene qualificato come manifestazione non negoziale di volontà.

[28] V. sempre V. Panuccio, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, cit., 305 ss., la cui sistemazione individua il momento di distinzione tra atto negoziale e non negoziale di volontà nella (differente) efficacia, nelle (differenti) «trasformazioni giuridiche» innescate dal fatto: «il negozio giuridico (…) opera un mutamento sostanziale dello stato giuridico preesistente; la situazione giuridica sulla base della quale muovono le dichiarazioni non negoziali di volontà sembra invece restare sostanzialmente immutata».

[29] Cfr. A. Falzea, Efficacia giuridica, oggi in Id., Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, cit., 63 s.

[30] Cioè a dire, oggetto di una promessa negoziale di attribuzione, che non implica, di necessità, la scaturigine di effetti obbligatori.

[31] La variabile considerazione giuridica dell’interesse al compimento di atti su cose corporali altrui, al fine di ritrarne utilità, è oggetto di approfondimento in F. Gigliotti, Diritti personali di godimento, cit., 66 ss., spec. 71 ss., ove l’Autore distingue tra godimento tollerato, permesso e giuridicamente protetto. Non è dubbio che solo in quest’ultimo caso possa discorrersi di diritti di godimento, costituiti in capo al soggetto latore dell’interesse al godimento; solo in quest’ultimo caso conviene, pertanto, discorrere di (vera e propria) attribuzione del godimento.

[32] Per tutti, puntualmente, v. già L. Mosco, I frutti nel diritto positivo, cit., 414.

[33] Per la qualificazione del potere del comodante, configurato dagli artt. 1809 s. cod. civ., in termini di (potere di) recesso, v. G. Gabrielli, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale, Giuffrè, 1985, 18; di recente, cfr. anche M. Franzoni, Degli effetti del contratto. I. Artt. 1372-1373, 2^a ed., in Commentario cod. civ., diretto da Schlesinger, Giuffrè, 2013, 351 s., 382 s., 403.

[34] La sussidiarietà della trasmissione-messa a disposizione dei dati personali, rispetto al consenso al trattamento (che ne consente, s’intende, lo sfruttamento economico), è fotografata, fra gli altri, da A. De Franceschi, La circolazione dei dati personali tra privacy e contratto, cit., 70 ss. Gli è, d’altro canto, che «la raccolta è condicio sine qua non per il successivo trattamento dei dati personali»: v. C. Angiolini, Lo statuto dei dati personali, cit., 16.

[35] L’assimilazione appare immediata, allorquando l’interessato debba trasmettere attivamente (i.e. comunicare) le informazioni; ma non altrimenti è a dirsi per la ipotesi in cui sia bastevole un di lui contegno inattivo, corrispondente ad una (ideale) messa a disposizione delle informazioni, apprese (per dir così) direttamente dalla controparte (meglio, apprese dalla controparte mediante osservazione del comportamento bensì positivo dell’interessato, ma sostanziantesi in altro dalla comunicazione dei dati, in un determinato contesto di raccolta). Per la qualificazione dei dati personali come «oggetto della prestazione», a prescindere dal tipo di comportamento atteso dall’interessato, v., ancora, A. De Franceschi, La circolazione dei dati personali tra privacy e contratto, cit., 68 ss.

[36] Già con riguardo al godimento di creazioni intellettuali la dottrina discorre, da tempo, di un «godimento economico», che «si manifesta e si attua secondo forme e mezzi differenti da quelli che contraddistinguono il godimento delle cose corporali», in quanto avente carattere «dinamico o indiretto»: cfr., per tutti, A. Luminoso, La tutela aquiliana dei diritti personali di godimento, cit., 350.

[37] D’obbligo, in punto, il rinvio a L. Mengoni, Dogmatica giuridica, oggi (con questo titolo) in L. Mengoni, F. Modugno, F. Rimoli, Sistema e problema. Saggi di teoria dei sistemi giuridici, 2^a ed., Giappichelli, 2017, p. 107 ss.

[38] In tal senso, già A. Orestano, La circolazione dei dati personali, in R. Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, II, Giuffrè, 2003, 142 ss., nel vigore del d.lgs. n. 196 del 2003.

[39] In generale, per una impostazione monistica in materia di diritti della personalità, v., fra gli altri, A. Zoppini, Le «nuove proprietà» nella trasmissione ereditaria della ricchezza (note a margine della teoria dei beni), in Riv. dir. civ., 2000, I, 235 ss.; G. Resta, Autonomia privata e diritti della personalità. Il problema dello sfruttamento economico degli attributi della persona in prospettiva comparatistica, Jovene, 2005, 238 ss., il quale, a proposito dei diritti della personalità, discorre di situazioni «a struttura duplice e contenuto complesso»; v. anche, più di recente, Id., Nuovi beni immateriali e numerus clausus dei diritti esclusivi, in Id. (a cura di), Diritti esclusivi e nuovi beni immateriali, in Nuova giur. dir. civ. comm., Bigiavi, Utet, 2010, spec. 36 ss.

[40] In questa direzione, se ben s’intende, v. L.C. Ubertazzi, Proprietà intellettuale e privacy, in Id. (a cura di), Il regolamento Agcom sul diritto d’autore, Giappichelli, 2014, 45 ss. Con riguardo agli attributi immateriali della persona, costituiti dal nome e dall’immagine, v., per una costruzione consimile, C. Scognamiglio, Il diritto di utilizzazione economica del nome e dell’immagine delle persone celebri, in Dir. inf., 1988, 1 ss., spec. p. 26 ss.

[41] La rilevanza del collegamento fra protezione dei dati personali e diritto all’identità personale – in dottrina, fra i molti, cfr. A. Fici, E. Pellecchia, Il consenso al trattamento, in R. Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, I, Giuffrè, 2003, 499 ss. – si apprezza, per vero, anche sul piano dell’interesse a far conoscere bensì, informazioni personali (si badi) corrette: tutelato, segnatamente, dagli artt. 16 e 18 s. GDPR (i.e. disciplina del diritto c.d. di rettifica dell’interessato).

[42] G. Resta, I dati personali oggetto del contratto, cit., 127, esclude che possano configurarsi «diritti esclusivi aventi contenuto patrimoniale sui dati personali», sebbene avendo essenziale riguardo alla prospettiva della circolazione di essi (non già, s’intende, nella prospettiva statica di un eventuale diritto patrimoniale di utilizzazione dell’interessato); v. anche Id., Towards a unified regime of data-rights? Rapport de synthèse, in T. Pertot, M. Schmidt-Kessel, F. Padovini (a cura di), Rechte an Daten, cit., 239 s, ove l’Autore fa leva, fra l’altro, sulla natura fondamentale del diritto alla protezione dei dati personali (art. 8 Carta dei diritti dell’Unione Europea) e (proprio) sulla inalienabilità dei dati, in virtù dell’art. 7, comma 3, GDPR; in tema, da ultimo, cfr. anche G. Versaci, La contrattualizzazione dei dati personali dei consumatori, cit., 87 ss. Può rimandarsi, comunque, a quanto riferito nel paragrafo precedente, nel testo e nella nt. 15, a proposito delle situazioni concernenti entità immateriali (in genere); queste ultime, invero, sono suscettive di un godimento peculiare, e non conoscono (giammai) una esclusività «sul piano fenomenico ed empirico» (i.e. le entità immateriali sono bensì suscettive, sul piano fenomenologico, di godimento contemporaneo da parte di una pluralità di soggetti), sicché, laddove ricorre, essa è (sempre) «creata esclusivamente dalla legge», a tutela (in primis) di chi le entità crea – ma non altrimenti è a dirsi, a ben osservare, per lo sfruttamento economico di attributi immateriali della persona, quale l’immagine (rectius, il ritratto), laddove dominus (esclusivo) circa la decisione in ordine allo sfruttamento, ed alle sue modalità, è, di principio, la persona cui gli attributi si riferiscono (art. 96 l.d.a.) –: v., per tutti, M. Comporti, Diritti reali in generale, cit., 120, nt. 161. Insomma, il problema appare, anche nel caso dei dati personali, di diritto positivo (a monte, di politica del diritto), e della sua esatta intelligenza.

[43] Di recente, in questo senso, v. C. Angiolini, Lo statuto dei dati personali, cit., 98 ss., laddove prospetta una «oggettivazione» dei dati personali, con la «separazione (…) dalla persona», in occasione della raccolta, ed in ragione della disciplina positiva della raccolta e della conservazione. Sul piano logico, ad ogni modo, potrebbe ancora astrattamente immaginarsi la costituzione – preceduta, semmai, da un’aspettativa (in senso ampio) – di un diritto (patrimoniale) di utilizzazione, diverso dal diritto (personale-morale) alla protezione dei dati personali (alla riservatezza, all’identità personale) ed affine – (almeno) quanto all’attributo della esclusività – ad un diritto proprietario, antecedente (quantunque, cronologicamente, contestuale) ad un suo trasferimento. Il problema, come già accennato nella nt. precedente e come pure si ribadirà a breve, è che un tale trasferimento non appare davvero configurabile, nel prisma del diritto positivo.

[44] Al riguardo, cfr., ampiamente, F. Voltaggio Lucchesi, I beni immateriali, cit., passim, spec. 222 ss., quantunque nel contesto di una ricostruzione che sembra assimilare (sempre) esteriorizzazione e pubblicazione. Invero, che l’entità immateriale sia qualificabile come bene giuridico, perlomeno con riguardo alle opere dell’ingegno che formano oggetto di diritti (patrimoniali) d’autore, già al tempo della creazione (i.e. della oggettivazione di un’idea la quale, non più in mente retenta, siasi bensì tradotta in un quid esterno della sfera dell’ideatore: ed in tal senso, dunque, possa considerarsi esteriorizzata), appare sancito dal diritto positivo: in particolare, laddove delinea un acquisto a titolo originario a vantaggio del creatore, in conseguenza (appunto) della (mera) creazione, dei diritti esclusivi di pubblicazione ed utilizzazione economica (artt. 2576 ss. cod. civ. e artt. 6 ss. l.d.a.; e, si badi, ex art. 12, comma 3, l.d.a. l’utilizzazione economica potrebbe pure precedere la pubblicazione, appena venendo quella considerata, nel caso, come prima pubblicazione). Voltaggio Lucchesi, invece, finisce per ricollegare alla creazione la costituzione di un diritto «preliminare», che diventerebbe (vero e proprio) diritto su un bene immateriale soltanto con la (prima) esteriorizzazione-pubblicazione. Con riguardo, altresì, allo sfruttamento economico degli attributi immateriali della persona, v. la costruzione di D. Messinetti, voce Personalità (diritti della), in Enc. dir., XXXIII, Giuffrè, 1983, 404, laddove assume che un bene giuridico (rappresentato, peraltro, da un «risultato economico», conseguibile, nell’esempio rappresentato dall’illustre Autore, a fronte della esteriorizzazione dell’immagine) si configuri appena a fronte della manifestazione di un consenso autorizzativo-permissivo del soggetto, cui gli attributi si riferiscono; anche tale costruzione, peraltro, appare – analogamente alla premessa del predetto assunto, che ravvisa nella tutela giuridica della persona (in quanto tale) il modulo di un obbligo generale di astensione, radicato direttamente nelle relative norme (attributive di rilevanza positiva agli interessi della persona) – meritevole di una disamina critica, impossibile, e però, da realizzare nel presente contributo.

[45] Un tanto implicherebbe, per un verso, il ricorrere di un contenuto non generale – in ossequio, beninteso, al requisito della specificità del consenso – dell’eventuale diritto trasferito al titolare del trattamento; per altro verso, la configurazione di un suo (immanente) carattere non esclusivo.

[46] Con ciò imprimendo al diritto una (immanente) connotazione precaria; in termini consimili, v. A. Nicolussi, voce Autonomia privata e diritti della persona, in Enc. dir. Annali, IV, Giuffrè, 2011, 137. In ipotesi, si potrebbe bensì immaginare che la revoca del consenso implichi (o inneschi) una vicenda risolutiva di un effetto traslativo (prodotto dal preteso negozio di trasferimento di un diritto sui dati personali), sub specie di (avveramento di una) condizione (legale) risolutiva (meramente) potestativa. In senso contrario, peraltro, sembrano militare e la positiva irretroattività degli effetti della revoca (nel prisma sistematico, per quanto rilevante, dell’art. 1360 cod. civ.), e, in ispecie, la circostanza che i poteri dell’interessato in relazione ai dati personali, una volta manifestato il consenso, non riescono punto riducibili al compimento di (meri) atti conservativi (art. 1356, comma 2, cod. civ.).

[47] V. anche il contenuto dei cons. nn. 37 ss., 48, 69 ss. della medesima Direttiva.

[48] Ossia, si ripete, all’interesse sostanziale a non far conoscere i propri dati personali (od a far conoscere dati corretti). Un tanto, anche ad immaginare l’esserci di un diritto (patrimoniale) di utilizzazione, simil-proprietario, in capo all’interessato, e però non trasferibile.

[49] A proposito delle licenze in relazione ad opere dell’ingegno, rileva P. Auteri, I contratti sui diritti d’autore: profili generali, cit., 554, che «i diritti che con i contratti di licenza vengono attribuiti ai licenziatari, quale che ne sia la portata, consistono nel potere di usufruire di prerogative spettanti al titolare, utilizzando l’opera mediante attività economiche nei rapporti con terzi»; allorquando si tratti, in particolare, di licenza senza esclusiva, il licenziante si riserva la «facoltà di concedere altre licenze». Merita ricordare che, giusta una impostazione risalente ma autorevole, l’attribuzione del godimento (sub specie di costituzione di diritti personali di godimento) sarebbe riguardabile come una cessione dell’esercizio del diritto del costituente, cioè a dire, precisamente, quale costituzione di un potere di esercitare le prerogative di cui il costituente è (e permane) titolare: cfr. spec. L. Mosco, I frutti nel diritto positivo, cit., 332, 340; L. Mengoni, Conflitto tra locatari possessori successivi (art. 1380, comma 1, c.c.), cit., 505 ss.

[50] Merita segnalare che, con riferimento ai contratti in materia di proprietà industriale, qualora fosse dubbia la qualificazione di un determinato contratto come licenza o cessione, in accordo alla dottrina specialistica dovrebbe «prevalere la qualificazione di licenza», perché «il titolare della privativa sarà tipicamente disposto a spogliarsi delle sue prerogative, solo nella misura strettamente necessaria al raggiungimento dello scopo pratico perseguito con quell’atto, tenuto conto di tutte le circostanze rilevanti»: così, P. Fabbio, Contratti sulla proprietà industriale: fonti, funzioni e principi, in Tratt. dei contratti, diretto da Roppo, II, cit., 738.

[51] Osserva P. Auteri, I contratti sui diritti d’autore: profili generali, cit., 555, che, ad assegnare al diritto «anche esclusivo del licenziatario e dell’editore carattere personale (…) è la considerazione che tali diritti derivano da contratti a prestazioni corrispettive di durata e che il diritto dipende da tale rapporto, è strettamente intrecciato con lo stesso e ne segue le sorti».

[52] Cfr., fra i molti, G. Resta, I dati personali oggetto del contratto, cit., 145, laddove non ammette un contratto che obblighi l’interessato a prestare il consenso al trattamento, in quanto contrastante col «prototipo normativo del “consenso libero”». A tale censura sarebbe ancora obiettabile, in astratto, che libero potrebbe opinarsi bensì il consenso, al momento della (e in quanto riferito alla) ipotetica assunzione (volontaria) dell’obbligo; e, qualora in quel momento risultassero integrati (pure) i requisiti di cui alla disciplina positiva del GDPR, formalistica potrebbe apparire una posizione di chiusura in confronto della figura. La non necessaria cooperazione dell’interessato per il trattamento dei dati personali, (quantomeno) una volta raccolti, è ben sottolineata da C. Angiolini, Lo statuto dei dati personali, cit., 2, 18, 27, 105.

[53] Cfr., fra gli altri, C. Perlingieri, Profili civilistici dei social networks, cit., spec. 88 ss., la quale, in materia di contratti fra social networks ed utenti, inquadra la esaminanda porzione del programma negoziale nello schema della licenza (e, più in generale, il contratto come «contratto di scambio di godimento di beni immateriali»); M. Schmidt-Kessel, T. Pertot, «Donazione» di dati personali e risvolti successori, cit., 909 ss., ove si accenna – citando a supporto (p. 910, nt. 34) la pronuncia LG Berlin, 17 dicembre 2015 – 20 O 172/15, disponibile in dejure.org – all’affinità della posizione dell’interessato a quella del locatore (Vermieter), in quanto soggetto che «concederebbe o si impegnerebbe a concedere (…) il diritto ad utilizzare e sfruttare le informazioni che lo riguardano»; V. Ricciuto, Il contratto ed i nuovi fenomeni patrimoniali: il caso della circolazione dei dati personali, cit., 657, il quale discorre di un «diritto di godimento» relativo al dato che, non potendo «essere pienamente parificato a quello del conduttore che gode del bene in via esclusiva», induce ad interrogarsi circa la configurabilità di «una peculiare categoria di diritti di godimento privo dell’elemento dell’esclusività». Per la rilevanza del modello della licenza d’uso nel contesto delle transazioni del mercato digitale, cfr., inoltre, A. Quarta, Mercati senza scambi. La metamorfosi del contratto nel capitalismo della sorveglianza, Esi, 2020, spec. 99 ss.

[54] In termini che non appaiono distonici, v. C. Perlingieri, Data as the object of a contract and contract epistemology, in T. Pertot, M. Schmidt-Kessel, F. Padovini (a cura di), Rechte an Daten, cit., 219 s., ove si legge che, se il consenso al trattamento può considerarsi un’autorizzazione (in senso ampio) «for those contracts where personal data is exclusively instrumental to a particular purpose», d’altro canto «it is not a simple authorization, but a consent with contractual value if that consent is directed at the circulation of personal data»; invero, «the contractual clause allows to consider personal data as part of an exchange, in other words, as remuneration for services like e.g. access to online platforms». Una tale conclusione sembra implicata anche dalle osservazioni funzionali di V. Ricciuto, Il contratto ed i nuovi fenomeni patrimoniali: il caso della circolazione dei dati personali, cit., 657 s., secondo cui «la prestazione di un bene o di un servizio all’interessato non è semplicemente l’occasione fattuale o una mera circostanza nella quale quello stesso interessato presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali, ma rappresenta la ragione economica concreta dell’operazione: l’interessato presta il proprio consenso al trattamento dei dati al fine di ottenere un servizio digitale da parte dell’operatore economico o un corrispettivo, mentre l’operatore economico fornisce un bene/servizio digitale oppure paga il corrispettivo al fine di poter sfruttare quella specifica ricchezza patrimonialmente valutabile che sono i dati personali dell’interessato. È questa, allora, la ragione pratica del contratto (…) l’accesso fornito ai dati personali dell’interessato indica “l’interesse che l’operazione contrattuale è diretta a soddisfare”».

[55] Giusta una tesi affacciata, recentemente, da F. Bravo, Il “diritto” a trattare dati personali nello svolgimento dell’attività economica, cit., spec. 123 s., sulla scia di D. Messinetti, Circolazione dei dati personali e dispositivi di regolazione dei poteri individuali, cit., 350 ss. Quest’ultimo Autore, invero, affianca al consenso al trattamento «come condizione di accesso alla sfera di intimità personale», avente natura di permesso, un consenso (per dir così, a valle) rappresentante «la fonte della regola che conforma la fattispecie circolatoria, determinandone i circuiti concreti», che andrebbe «analizzato come dispositivo negoziale»; in particolare, laddove «il dato personale viene trattato non come elemento costitutivo della persona, bensì piuttosto come oggetto di una notizia (…) i dispositivi di alleanza possono avere una veste contrattuale, con tutte le conseguenze che ne derivano».

[56] Con detrimento del medesimo interessato: v. V. Ricciuto, Il contratto ed i nuovi fenomeni patrimoniali: il caso della circolazione dei dati personali, cit., 659, laddove osserva che «la prospettiva (…) “patrimoniale” si aggiunge ma non elide né nega la considerazione della persona nell’ambito del fenomeno disciplinato. Semplicemente arricchisce la sfera delle tutele azionabili», con «l’azione di esatto adempimento; la tutela contrattuale; la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette ed in genere la tutela del consumatore». Può aggiungersi, in dettaglio, che una siffatta lettura, riportando tutti i contratti in esame nell’area della gratuità (quantunque interessata), rischierebbe di comportare, a stretto rigore, la esclusione dell’applicazione della Dir. UE n. 770 del 2019, relativamente a tutte le disposizioni che fanno riferimento ad un corrispettivo (in particolare, in seno alla disciplina della conformità del contenuto o servizio digitale al contratto, e dei relativi rimedi accordati al consumatore in caso di difetto: giustificati bensì nella prospettiva di un contratto di scambio; assai meno giustificabili nella prospettiva di un contratto gratuito).

[57] Del resto, il consenso dell’autore, nell’ambito di un contratto relativo alla utilizzazione della propria opera dell’ingegno, non cessa di essere contrattuale, nonostante a vantaggio di esso si riscontrino – in conformità delle relative disposizioni contenute nel cod. civ. e nella l.d.a. – diritti cc.dd. di inedito, di pentimento, alle modifiche ecc.

[58] In senso diverso, v. S. Thobani, Diritti della personalità e contratto: dalle fattispecie più tradizionali al trattamento in massa dei dati personali, cit., 187, secondo la quale la (vera e propria) revoca del consenso potrebbe reagire sul rapporto contrattuale, semmai, ex art. 1463 cod. civ. Sembra, d’altronde, che scopo del legislatore europeo del GDPR non possa reputarsi quello di qualificare formalmente un atto dell’interessato (s’intende, come revoca in senso tecnico), sibbene quello di assicurare sostanzialmente – mediante una norma materiale – all’interessato, qualora intenda conseguirlo, il risultato della estinzione degli effetti del (manifestato) consenso al trattamento: che ciò avvenga mediante la (vera e propria) revoca di un consenso al trattamento (per dir così) isolato, ovvero mediante il recesso da un contratto che (per dir così) incorpora il consenso al trattamento.

[59] In questa direzione, v. C. Camardi, Prime osservazioni sulla Direttiva (UE) 2019/770 sui contratti per la fornitura di contenuti e servizi digitali. Operazioni di consumo e circolazione di dati personali, in Giust. civ., 2019, 501 ss.; già, per la distinzione tra due atti negoziali, pur nel contesto di una operazione unitaria e, finanche, di una unica dichiarazione, G. De Cristofaro, Die datenschutzrechtliche Einwilligung als Gegenstand des Leistungsversprechens, in T. Pertot, M. Schmidt-Kessel, F. Padovini (a cura di), Rechte an Daten, cit., 169 ss., il quale si riferisce ad un «Einwilligungsgeschäft» collegato ad un «Vertrag zur Lieferung von Dienstleistungen»; G. Resta, I dati personali oggetto del contratto, cit., 144; (G. Alpa) G. Resta, Le persone fisiche e i diritti della personalità, cit., 561 ss., ove l’Autore, in ciò che sostiene, precisamente, la priorità logica del consenso al trattamento (quale atto unilaterale) rispetto al contratto di fornitura di contenuti o servizi digitali, echeggia la già rammentata costruzione (v. supra, nt. 44) di D. Messinetti, voce Personalità (diritti della), cit., 404 s., in ordine ad uno sfruttamento economico degli attributi immateriali della persona (segnatamente, dell’immagine) da parte di altri transitante, di necessità, per un consenso (si badi, di carattere autorizzativo-permissivo) del soggetto, cui tali attributi si riferiscono.

[60] È d’uopo menzionare, al proposito, la posizione, similmente intonata a quella di cui alla nt. precedente, ma più prossima alla impostazione unitaria, di R. Senigaglia, La dimensione patrimoniale del diritto alla protezione dei dati personali, cit., 760 ss., che discorre – argomentando dall’art. 4, n. 11, GDPR – di un consenso al trattamento avente una «funzione conformativa dell’oggetto del contratto», ed il quale – argomentando dall’art. 7, commi 1 s., GDPR – concorrerebbe col consenso contrattuale a configurare un (unico) «atto oggettivamente complesso». La tesi è brillante; si deve osservare, peraltro, che se la teoretica dell’atto oggettivamente complesso potrebbe ancora giudicarsi idonea a sistemare ipotesi – come, esemplificando, quella relativa al contratto, cui acceda una clausola compromissoria (art. 808 cod. proc. civ.) – di dichiarazioni complesse, in seno alle quali la composizione di interessi confliggenti si affiancasse al perseguimento di interessi paralleli (per quest’ultima suggestione, v. F. Carnelutti, Studi di diritto processuale, I, Cedam, 1925, 99) dei dichiaranti, e(/o) caratterizzate dall’autonomia (almeno) funzionale di una parte della dichiarazione rispetto ad altra, nel caso di specie la (clausola veicolante la) manifestazione del consenso al trattamento, in quanto costitutiva del potere di (trattamento; dunque di) sfruttamento economico dei dati personali, pertiene proprio alla dimensione (essenziale, i.e. al nucleo centrale) del conflitto d’interessi tra professionista e consumatore, fondando giusto l’attribuzione (del godimento, funzionalmente) corrispettiva della fornitura di contenuti o servizi digitali.

[61] La genericità del riferimento al «caso», contenuto nel secondo periodo dell’art. 3, comma 1, Dir. UE n. 770 del 2019, è sottolineata da C. Camardi, Prime osservazioni sulla Direttiva (UE) 2019/770 sui contratti per la fornitura di contenuti e servizi digitali, cit., 505 s., al fine di marcarne la distanza dal primo periodo – ove s’incontrano, cioè a dire, i lemmi «contratto» e «prezzo» – e giustificare, in tal guisa, la previsione (i.e. come estensiva, ad una fattispecie affatto diversa da quella delineata nel primo periodo, ed altrimenti esclusa dal raggio operativo della Direttiva, della medesima disciplina). Tuttavia, una piana lettura logico-sistematica del secondo periodo dovrebbe indurre a riportare il «caso», ivi menzionato, proprio al «contratto» (di scambio) di cui al primo periodo, che programmi – quale corrispettivo della fornitura di contenuti o servizi digitali – la fornitura di dati personali, in luogo del pagamento di un «prezzo»; allo stesso modo in cui, sotto il profilo logico-teleologico, la predisposta convergenza disciplinare dovrebbe segnalare la contiguità degli interessi evidenziati dalle due fattispecie, e non già una loro alterità.

[62] Cfr., fra gli altri, G. Castiglia, Negozi collegati in funzione di scambio (su alcuni problemi del collegamento negoziale e della forma giuridica delle operazioni economiche di scambio), in Riv. dir. civ., 1979, 397 ss.; G.P. Cirillo, Negozi collegati ed eccezione di inadempimento, in Giur. it., 1982, I, 1, c. 380 ss.; da ultimo, al riguardo, G. Amadio, La fattispecie risolutoria, in Id., Lezioni di diritto civile, 2^a ed., Torino, 2016, 27 ss., spec. 29 s., nella prospettiva della disciplina della risoluzione per inadempimento. Per la considerazione di un «nesso di interdipendenza» tanto rilevante da rendere «sostanzialmente unico il rapporto obbligatorio», v. Cass. 19 dicembre 2003, n. 19556, in CED Cassazione, 2004, che ammette, su tale base, una eccezione ex art. 1460 cod. civ. sollevata da una parte in relazione all’inadempimento di una prestazione radicata in un negozio collegato (in funzione di scambio).

[63] Tale modulo di regolamentazione non è, invero, neppure affatto distante da quello che connota la (complessiva) contrattazione consumeristica, laddove il consenso del contraente-consumatore, in funzione della sua protezione, pure ha da essere informato e, sovente, manifestato con specifiche modalità, talvolta inerenti appena a specifiche clausole (o porzioni del regolamento contrattuale): v., ad es., gli artt. 34 s., 48 ss., 71 c. cons., gli artt. 34 ss. c. tur., e via elencando. Inoltre, non sempre la manifestazione del consenso contrattuale (meglio, della volontà contrattuale di una parte) viene regolata appena dal (od in piana conformità del) diritto comune dei contratti: così, analogamente ad un consenso al trattamento che ha da essere libero, il consenso (senz’altro contrattuale) del donante, secondo un insegnamento tradizionale (arg. ex art. 769 cod. civ.), ha da essere spontaneo, non tollerando – altrimenti da ciò che, di regola, si ammette con riguardo al consenso relativo ad altri tipi contrattuali – il ricorrere di una situazione giuridica anteriore di obbligo (di manifestarlo): cfr., per tutti, G. Bonilini, I vincoli preliminari alla donazione, in Tratt. dir. succ. don., diretto a Bonilini, VI, Giuffrè, 2009, 637 ss. Ancora, come già riferito, il consenso contrattuale, nell’ambito della (formazione di un contratto di) locazione, deve appuntarsi – trattandosi di pattuizione che, alla stregua della (programmata) durata del rapporto, conforma la estensione oggettiva dell’attribuzione del locatore: cfr., in punto, F. Padovini, Contenuto del diritto del conduttore, in Tratt. dei contratti, diretto da Roppo, II, Giuffrè, 2014, 907 ss.; Id., Obbligazioni del conduttore, ivi, 957 ss. – su un «uso determinato» che, della cosa, il conduttore potrà fare pendente il rapporto (art. 1587, n. 1, cod. civ.), echeggiando un consenso dell’interessato il quale deve appuntarsi su specifiche modalità di trattamento.

[64] Da ultimo, v., per tutti, R. Sacco, in R. Sacco, G. De Nova, Il contratto, 4^a ed., Utet, 2016, 79 ss.

[65] Ma, s’intende, così non è davvero: non lo è nella prospettiva unitaria, perché l’unico contratto, da contratto di scambio, diventerebbe un contratto gratuito; non lo è, si ripete, nemmeno nella prospettiva del collegamento, che pure dovrebbe realizzare un’ope­razione economica di scambio, caratterizzata dalla corrispettività delle attribuzioni radicate nei negozi collegati.

[66] La previsione pertiene, direttamente, alla (sola) nullità; ma non sembra dubbio, in conformità del principio c.d. di conservazione del contratto – il quale, beninteso, informa (anche) l’art. 1419, comma 1, prima parte, cod. civ. –, che lo stesso modulo di regolamentazione possa essere esteso alla (disciplina della) annullabilità: in questo senso, ex multis, v. G. Criscuoli, Precisazioni in tema di annullabilità parziale del negozio giuridico in rapporto ai vizi della volontà, in Riv. dir. civ., 1964, 364 ss.; di recente, R. Tommasini, in R. Tommasini, E. La Rosa, Dell’azione di annullamento. Artt. 1441-1446, nel Commentario cod. civ., diretto da Schlesinger, Giuffrè, 2009, 95; per un’ampia estensione – finanche oltre, s’intende, i confini della nullità e dell’annullabilità – del modulo disciplinare in parola, v. pure A. Natucci, L’annullabilità parziale del contratto, in AA.VV., Studi in onore di N. Lipari, I, Giuffrè, 2008, 1891 ss.

[67] Per una disamina analitica delle possibili fattispecie riscontrabili in materia, laddove a contratti di scambio si affiancano, invero, contratti gratuiti (interessati), cfr. S. Thobani, Diritti della personalità e contratto: dalle fattispecie più tradizionali al trattamento in massa dei dati personali, cit., 171 ss., spec. 174 ss.

[68] Ovvero, nella prospettiva di R. Senigaglia, La dimensione patrimoniale del diritto alla protezione dei dati personali, cit., 760 ss., di atti oggettivamente complessi.