Sommario:

1. Il nuovo art. 1222 e il vecchio art. 1144 del codice civile francese. Introduzione al rapporto con il risarcimento del danno - 2. L’art. 2931 del codice civile italiano e la differenza con il vecchio art. 1144 francese. Sviluppo del rapporto con il risarcimento del danno - 3. Conversione in denaro della prestazione e dovere di tollerare l’inadempimento - 4. Segue. Interferenze tra sostituzione del debitore e risoluzione per inadempimento - 5. Il nuovo art. 1222 francese e il sistema italiano.

Nel codice francese riformato l’art 1222 è la seconda delle due norme che compongono la sottosezione nominata “esecuzione forzata in natura” e si occupa della faculté de remplacement, ossia la possibilità riconosciuta al creditore di reperire la prestazione che gli era dovuta sul mercato per poi farsi rimborsare la spesa dal debitore inadempiente [1]. La differenza rispetto alla disciplina del vecchio art. 1144 abr. è che dove prima serviva l’autorizzazione del giudice ora basta una messa in mora [2]. Il creditore mette in mora il debitore e decorso il temine è libero di trovare altrove la prestazione dovuta. Dal meccanismo viene tolto il giudice. È dunque facile inquadrare la modifica nell’obiettivo complessivo di de-giuridicizzare i traffici economici [3], limitare quanto più possibile l’intermediazione dei tribunali nella circolazione della ricchezza [4]. È possibile isolare due linee tecniche di questa de-giuricidizzazione: l’introduzione di vincoli procedimentali e la traslazione del controllo giudiziale dal prima al dopo la modifica del mondo inscritta nel credito. Il controllo non avviene più ex ante in sede di attuazione del diritto del creditore, ma ex post in sede di opposizione del debitore alla soddisfazione stragiudiziale del creditore. Il risultato è una inversione dell’onere del processo [5]. Per quanto il Rapport au Président descriva precisamente uno slittamento del controllo giudiziale rispetto alla disciplina abrogata [6], la perdita dell’autorizzazione del giudice potrebbe non inverare alcuna inversione dell’onere del processo [7]. In caso di perdurante mancata collaborazione del debitore – prima nel fornire la prestazione, ora nel rimborsare le spese – sarà sempre il creditore a doversi rivolgere al giudice che avrà così modo controllare la legittimità della pretesa. Il controllo giudiziale interviene prima della modifica della situazione sostanziale del debitore e si atteggia perciò a controllo ex ante e non ex post [8]. Ed è un controllo ex ante che verte sull’an e sul quantum (sottoforma di giudizio sulla ragionevolezza della spesa) della pretesa non ben distinguibile da quello disegnato dalla disciplina del risarcimento del danno da inadempimento di cui ricalca l’onere probatorio (nostri [continua ..]

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È utile muovere dall’idea che il nostro art. 2931 cod. civ. – «se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile» – corrisponda in qualche modo al vecchio 1144 francese [1]. Una pagina di Vittorio Polacco testimonia la trasformazione di quest’ultimo nel primo [2]. Fosse effettivamente così sarebbe agevole concludere che l’eventuale recepimento nel nostro ordinamento di questo nuovo art. 1222 liberi la soddisfazione del creditore non da uno, ma da due giudici. Rispetto al modello francese, il meccanismo italiano si differenzia infatti per un dettaglio significativo sintetizzato in un semplice mutamento di vocabolo: in Francia il giudice autorizzava la sostituzione del debitore, in Italia invece il creditore può ottenere che l’adempimento sia dato a spese del debitore [3]. Il cambio di formula si deve al rinvio che il nostro art. 2931 cod. civ. fa al codice di procedura ed in particolare all’art. 612 cod. proc. civ. dove si legge di un giudice dell’esecuzione che – sentita la parte obbligata – decide la modalità e i soggetti chiamati a sostituirsi al debitore. In Francia, invece, ex art. 1144 abr., nulla impediva che fosse lo stesso creditore a scegliere modalità e soggetti [4]. E così in Francia il creditore veniva autorizzato, mentre in Italia gli viene chiesto di aspettare che il giudice della cognizione e quello dell’esecuzione si adoperino per fargli ottenere la prestazione [5]. Alla luce di tale itinerario si affaccia l’ipotesi che una disposizione analoga a questo nuovo art. 1222 francese, nel nostro ordinamento, finirebbe per togliere i due giudici che ‘fanno ottenere’ così come raggiunge l’effetto di togliere l’unico giudice che in Francia ‘autorizzava’. Il panorama è però ben più complicato e intercetta punti nebulosi del sistema nostrano. Pensare questo nuovo art. 1222 francese operativo nel nostro ordinamento appare un esperimento mentale in grado di porre in evidenza tali punti oscuri e indagare questioni rilevanti come – ad esempio e per anticipare un tema su cui avrò modo di soffermarmi – l’esistenza o meno di un dovere del creditore di tollerare [continua ..]

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Arrivo finalmente a Rubino e all’idea che il passaggio dall’art. 2931 cod. civ. sia invece imprescindibile [1]. Siamo in tema di appalto e l’appalto è un contratto particolare [2], ma una qualche generalizzazione di quanto segue sembra comunque possibile. L’esigenza da cui muove Rubino è quella di tutelare il debitore; debitore a cui il fare del terzo chiamato in sostituzione costerà più della prestazione eseguita personalmente dovendo necessariamente comprendere anche il lucro di questo terzo [3]. Il commento ufficiale dei Principi Unidroit aggiunge un argomento che proietta il tema oltre la correzione dell’adempimento inesatto e l’ap­palto: sebbene non sia riuscito a rispettare il termine per adempiere, il debitore, qualunque sia il suo obbligo, potrebbe aver già preparato la prestazione o comunque sostenuto delle spese in tale direzione [4]. Quello che configura Rubino è un diritto (che preferisce chiamare legittimo interesse [5]) di correggere il proprio adempimento inesatto che diventa però anche un diritto a consegnare in ritardo la propria prestazione. Primato dell’adempimento in natura [6] a tutela debitore [7], dunque; da non confondere con il suo – meno controverso – omologo a tutela del creditore, ossia la confutazione della libertà dell’obbligato di scegliere se adempiere o risarcire. Primato dell’adempimento in natura a tutela del debitore, dicevo, che prende la forma d’un divieto in capo al creditore di procedere con disinvoltura – sua sponte, al di fuori di ogni dialogo e controllo – alla sostituzione del debitore inadempiente, ossia alla conversione dell’obbligazione in obbligazione pecuniaria. La conclusione di Rubino è che se il creditore procede da sé alla sostituzione, fuori dal meccanismo dell’art. 2931 cod. civ., non avrà diritto ad alcun risarcimento [8]. Provo a inquadrare l’idea di Rubino in un dibattito più ampio fermando due semplici considerazioni. Alla domanda su quali siano i meccanismi e presupposti della trasformazione della prestazione nell’equivalente in denaro [9], sembra che Rubino risponda: meccanismi e presupposti dell’art. 2931 cod. civ. All’affermazione: «se la prestazione in natura è ancora possibile, il debitore [non può] essere costretto, con [continua ..]

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Una certa disarmonia deve però essere registrata tra una sostituzione del debitore libera da qualunque vincolo e la disciplina della risoluzione per inadempimento [1]; disarmonia che in Francia, come visto, viene scongiurata (ma un punto di frattura permane [2]) subordinando la variante stragiudiziale di entrambi i rimedi alla medesima messa in mora in funzione di termine di grazia [3]. Preciso il rapporto tra sostituzione del debitore e risoluzione muovendo dall’idea che possano essere rimedi incompatibili: dove c’è sostituzione non mi sembra ci possa essere risoluzione e viceversa [4]. Non fossero incompatibili bisognerebbe ammettere la possibilità d’un contratto – contemporaneamente – risolto ed eseguito (dal terzo-sostituto). Rimedi incompatibili, dunque, ma uniti dal fatto che con entrambi il debitore può perdere la facoltà di adempiere in ritardo [5]: talvolta materialmente nel caso di sostituzione [6], giuridicamente in caso di risoluzione. Questo possibile effetto comune suggerisce di portare a coerenza i due rimedi; una coerenza ispirata anche dalla funzione riconosciuta alla risoluzione di permettere al creditore di tornare serenamente sul mercato, manifestando così uno scopo simile dall’attuazione in danno; scopo che infine diventa identico alla luce di un c.d. danno da risoluzione che copra l’eventuale maggior spesa di ricompera [7]. Una coerenza che pare infine necessaria in virtù del punto di interferenza che è possibile individuare con la seguente alternativa: reperire velocemente la prestazione ineseguita sul mercato incarna un’oggettiva perdita di interesse del creditore rilevante ex art. 1455 cod. civ. (ma si potrebbe anche dire ex comma 2, art. 1256 cod. civ. [8]) o una prestazione divenuta impossibile per causa imputabile al creditore? [9]. L’inadempimento non estingue certo l’obbligazione. Restando in piedi il rapporto persisterà, allora, anche il dovere del creditore di mettersi in condizione di ricevere la prestazione [10]. È però possibile che il creditore nell’attesa perda interesse per la prestazione e proprio per non costringerlo a ricevere (in ritardo) quanto non gli sarebbe utile può essere delineato il concetto – ad onor del vero non molto chiaro in virtù del cangiante significato che riceve in letteratura – [continua ..]

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