E-ISSN 2281-3918 / 2421-2563
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Accordi sull'inversione dell'onere della prova e sull'esclusione dei mezzi di prova
Giorgio De Nova, Professore emerito di Diritto civile – Università Statale di Milano
Le regole sull'onere della prova non sono chiare, sicché non è facile stipulare accordi di inversione dell'onere. Inoltre la sempre maggiore affermazione del principio della vicinanza della prova fa dubitare che le parti possano validamente derogarvi.
Quanto ai patti che escludono mezzi di prova, è dubbio che le parti possano escludere che gli arbitri nominino consulenti tecnici d'ufficio, ma nella prassi arbitrale si sta diffondendo il ricorso al confronto tra expert witnesses.
Le parti possono escludere che dai lavori preparatori emerga un onere della prova in capo alla parte che ha predisposto una clausola.
The rules on the burden of proof are unclear, so that it is not easy to enter into agreements to reverse the burden. In addition, the increasing assertion of the principle of closeness of evidence makes it doubtful that the parties can validly derogate to it.
As for covenants excluding means of proof, it is doubtful that the parties can exclude arbitrators from appointing an expert, but the use of confrontation between expert witnesses is becoming more common in arbitration practice.
The parties may exclude from the preparatory work of a contract a burden of proof on the party that prepared a clause.
Sommario:
1. Accordi di inversione dell’onere della prova - 2. Accordi di esclusione della prova
1. Accordi di inversione dell’onere della prova
A prima vista il tema appare di facile approccio. Come osserva Patti, Le prove, II ed., p. 344, nel volume che oggi presentiamo, l’art. 2698 cod. civ. ammette la validità di accordi delle parti diretti ad investire o a modificare l’onere della prova, superando i dubbi anteriori al codice del 42. Al tempo stesso, l’art. 2698 cod. civ. precisa i limiti di tali accordi: sono nulli se riguardano diritti indisponibili o se hanno per effetto di rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto. A prima vista, dunque, chi oggi scrive un contratto dovrebbe prendere in considerazione l’art. 2697, dedurre su chi grava e in che misura l’onere della prova, e derogare a tale disposizione, con l’unica cautela di evitare di farlo quando si tratta di diritti indisponibili o di farlo in modo tale da rendere eccessivamente difficile l’esercizio del diritto. A prima vista, in conclusione, sembrerebbe un argomento che non meriterebbe di essere trattato in un seminario sofisticato come quello di oggi. Il fatto è che le cose non stanno così. In primo luogo non è affatto chiaro quali siano le regole dell’onere della prova alla luce dell’art. 2697: basti pensare al tema centrale dell’onere della prova dell’inadempimento, di recente rimesso in discussione dalla Corte Suprema, o al tema dell’onere della prova della autenticità del testamento olografo, che la Corte Suprema non fa gravare sulla parte che basa sul testamento le proprie domande. Di per sé l’incertezza sulle regole legali dell’onere della prova indurrebbe a stipulare patti sull’onere della prova. Ma vi è una seconda e più importante circostanza, sottolineata da chi più di tutti ha approfondito il tema delle prove, Bruno Cavallone. Egli ha di recente scritto sulla Processuale (2022, p. 446): «a me sembra, leggendo molte decisioni della Corte di cassazione, che l’art. 2697 sia stato messo in un canto, sopraffatto dal principio per il quale “la prova dei fatti che il giudice ritiene rilevanti spetta alla parte – individuata dal giudice – che è in grado di provarli”». È chiaro infatti che se l’art. 2697 non c’è più, non ha senso predisporre deroghe convenzionali che si basino sull’applicazione di questa norma. Se il principio unico è quello della vicinanza [continua ..]
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2. Accordi di esclusione della prova
Ventuno