Nell'analizzare criticamente i principi trattati, in materia, da Cass, civ, sez. un., n. 3086/2022, l’Autore riesamina i problemi teorico-pratici inerenti ai rapporti fra l'attuale tendenza alla formale “proceduralizzazione” delle attività, affidate al consulente tecnico d’ufficio, e le eventuali sanzioni di nullità (relativa e/o assoluta), che sono al riguardo comminabili. In proposito, secondo l'approccio giurisprudenziale, si reputano sanabili, in quanto relative, le nullità “procedurali”, derivanti da vizi formali, salva eccezionalmente restando la nullità (assoluta, e perciò insanabile, da rilevarsi anche d’ufficio dal giudice, senza limiti temporali) che afferisce ai fatti “principali” eventualmente “diversi” da quelli allegati dalle parti.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. I principi di diritto, enunciati in materia da Cass. civ., sez. un., 1 febbraio 2022, n. 3086 - 3. Le attività «proceduralizzate» del consulente tecnico e le sanzioni di nullità, nella prospettiva in cui si colloca il Supremo Collegio con la citata pronuncia - 4. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Introduzione

Nell’accingermi a trattare questo tema, mi ero inizialmente reso conto di non poter recare alcun apporto specifico di analisi e di conoscenze, utili a celebrare (come si deve) la nuova edizione della maxi-opera civilistica di Salvatore Patti sulle prove [1]. Ma mi sono poi convinto che, in ogni caso, valesse la pena di occuparsi di un ambito probatorio così delicato, recentissimamente ripreso ed approfondito da talune «sentenze-trattato» [2] del Supremo Collegio a sezioni unite, le quali (pur nel loro corposo assetto motivazionale) non mancano di suscitare perplessità residue [3].

Credo sia buona norma – sulla scia di esempi metodologici tratti da altre esperienze [4] – premettere introduttivamente qualche notazione generale.

Anticipo alcune osservazioni generali.

Anzitutto, da un punto di vista terminologico, l’importante pronuncia [5], che (come ho detto) costituisce l’oggetto primario delle mie considerazioni, utilizza – e dà quasi per scontate, nelle accezioni comunemente note [6] – le espressioni «fatti principali», «fatti secondari» e «fatti avventizi» (intendendo però questi ultimi quali fatti «costitutivi della domanda» e fatti «modificativi, impeditivi o estintivi» della pretesa azionata, che non abbiano fatto oggetto di alcuna attività deduttiva di parte). La locuzione «fatti accessori» individua invece, in coerenza con il consolidato indirizzo giurisprudenziale [7], tutti quei (diversi) fatti che rientrino nell’ambito «strettamente tecnico» della consulenza, quali «presupposti necessari» per un’adeguata risposta ai quesiti del giudice, sì da poter essere investigati dal consulente ai sensi dell’art. 194, comma 1, cod. proc. civ., pur in assenza di un’autorizzazione ad hoc del magistrato procedente. Vi è, in aggiunta, l’utilizzazione di altre locuzioni od espressioni, che contraddistinguono, più in generale, quei fatti, di qualsiasi tipo, che debbano considerarsi comunque estranei al thema decidendum.

Si parla, inoltre, sporadicamente di «prove scientifiche», per tali intendendosi quelle che, in dipendenza dalla loro vocazione «specialistica», si debbano acquisire, di solito, mediante le consulenze c.d. «percipienti» [8], provviste di una portata non più soltanto valutativa, ma specificamente acquisitiva, quali veri e propri mezzi di «ricerca e di conseguimento della prova».

Il discorso motivazionale, infine, nell’occuparsi delle «nullità» relative o assolute, da individuarsi ed applicarsi nel corso del procedimento istruttorio a sé considerato, in cui si articola la consulenza tecnica, ampiamente «proceduralizzata» dopo le riforme del 2009 [9], non tratta espressamente del distinguo tra nullità formali e nullità c.d. extraformali, pur nel contesto di argomentazioni riconducibili all’invocabilità (diretta o indiretta) delle norme generali del codice di rito sulle «nullità degli atti» [10].

Ma vi sono ben altri spunti – teorici e pratici, di respiro più ampio – ritraibili dalla pronunzia in esame.

Si menzionano, infatti, e si trattano (ove occorra) con la dovuta precisione:

I) le garanzie costituzionali del processo «giusto», il principio dispositivo e i diritti individuali delle parti, quali parametri essenziali di determinazione (oltreché di giustificazione razionale) dei limiti imposti ai poteri d’ufficio del giudice, nel case management e nell’amministrazione della prova civile;

II) la ricerca della verità (oggettiva e reale) dei fatti controversi, quale «valore primario» assunto tra i fini fondamentali del processo, nonché quale parametro orientativo (e vincolante) dei poteri direttivi del giudice, nell’imprescindibile rispetto del previo contraddittorio fra le parti;

III) la giustizia della decisione, quale parametro conseguenziale e finalistico di «chiusura», nella razionalizzazione dei predetti fini fondamentali del processo, alla luce delle norme costituzionali;

IV) il disegno programmatico del cod. proc. civ. del 1942 ed i mutamenti strutturali sopravvenuti, imposti dalle successive riforme, a partire da quella del 1990, soprattutto con la regolamentazione del sistema di preclusioni e decadenze, particolarmente nel giudizio di primo grado avanti al giudice ordinario;

V) la revisione teorico-pratica dei rapporti fra giudice e consulente tecnico, in funzione di quel­l’investitura pubblicistica, assai marcata nel codice del 1942, della quale indubbiamente gode il secondo, sulla scia delle guarentigie proprie del primo, nella sua veste di «ausiliario di giustizia», agendo cioè «in funzione del superiore interesse della giustizia» (come suggello impartitogli dal giuramento prestato, ai sensi dell’art. 193 cod. proc. civ., nel consacrato impegno di agire «al solo scopo di far conoscere al giudice la verità»);

VI) il ruolo differenziale, dopo la epocale riforma del 1973, e funzioni marcatamente attive del giudice del lavoro, nei loro riflessi sulle interazioni con la disposta «assistenza» di un consulente tecnico[11] (artt. 420, comma 6, 421, 424 cod. proc. civ.);

VII) l’affermazione progressiva ed il crescente successo della «prova scientifica», intesa (già lo si ricordava) quale strumento specialistico di cognizione istruttoria, fondato su nozioni e metodi estranei sia al sapere professionale del giudice, sia alla comune esperienza della collettività;

VIII) il conseguente potenziamento delle attribuzioni del consulente tecnico, quale veicolo imprescindibile di conoscenze tecnico-scientifiche, idonee, con l’ausilio necessario di queste ultime, ad accertare nel processo (in luogo delle parti e del giudice) determinate categorie di fatti incerti;

IX) il correlato rafforzamento delle funzioni non più soltanto integrative, ma addirittura sostitutive dei poteri di accertamento e di decisione del giudice, per il tramite della categoria concettuale – peraltro già ben nota, soprattutto in giurisprudenza[12] – che si identifica nella c.d. «consulenza tecnica percipiente».

Tutto ciò – per un più esaustivo chiarimento di quanto si dirà – comporta la necessità di indagare: 1) se ed in qual misura gli effetti delle preclusioni istruttorie, delineate dal vigente sistema a carico delle parti, siano o meno esposte a ricaduta sulle attribuzioni del consulente tecnico; 2) se lo sconfinamento del consulente tecnico al di là del perimetro, in cui lo circoscrivono la legge e l’investitura del giudice, sia foriero di nullità relative oppure, a seconda dei casi, di nullità assolute, come tali sottratte alla disponibilità di parte e rilevabili d’ufficio dal giudice (al di là dei limiti decadenziali imposti alle parti medesime); 3) se l’invocabilità delle sanzioni di nullità, in senso assoluto o relativo, sia qui affermabile, anche in via indiretta o analogica, senza riguardo alla carenza di previsioni normative ad hoc (e cioè a prescindere dal c.d. principio di tassatività) [13].

2. I principi di diritto, enunciati in materia da Cass. civ., sez. un., 1 febbraio 2022, n. 3086

L’ultima pronuncia del Supremo Collegio [14], qui analizzata, si segnala anzitutto per una ben precisa anomalia, che la distingue dalle altre pronunzie coeve cui si è fatto cenno.

Essa, invero, decide solo parzialmente le questioni prospettate da un ricorso ordinario, accogliendo il primo motivo di gravame e dichiarando assorbiti il secondo, il terzo ed il quarto [15]. Ma – su sollecitazione motivata dell’ordinanza interlocutoria di rimessione, emessa dalla I sezione della Corte in data 12 gennaio 2021 (n. 9811) – la medesima si sofferma lungamente sul quinto motivo (dichiarato, tuttavia, contestualmente inammissibile per un «manifesto vizio di autosufficienza») [16], badando a superare d’ufficio, nell’interesse della legge (ex art. 363, commi 1-4, cod. proc. civ.), un precedente contrasto giurisprudenziale, ritenuto da quella stessa ordinanza «di notevole rilevanza sistematica», poiché coinvolgerebbe i principi fondamentali del processo e si prospetterebbe quindi gravido di «considerevoli conseguenze pratico-operative» [17].

Come appare ben chiaro, dunque, il dictum cassatorio, del quale ci si occupa, rimane totalmente svincolato dalle sorti della controversia d’origine (ex art. 363, comma 4), esponendosi come tale – in termini teorico-funzionali – all’attenzione degli studiosi e degli operatori pratici, senza incidere minimamente (per la parte qui in rilievo) sulla pronunzia d’appello, già comunque cassata altrimenti (lo si ricordava poc’anzi), nonché sulle posizioni soggettive dei litiganti.

Ciò premesso, veniamo al clou delle questioni discusse.

Il problema di fondo, sollevato dall’ordinanza interlocutoria di rimessione (ed afferente al quinto motivo di ricorso, poi dichiarato inammissibile dalle Sezioni unite), concerne la natura della fattispecie di nullità riguardante la consulenza in quanto tale, atteggiandosi come relativa, e quindi deducibile unicamente su eccezione tempestiva di parte [18], oppure come assoluta, e perciò rilevabile d’ufficio dal giudice, a prescindere dal comportamento delle parti in lite (nonché dalle decadenze in cui queste siano eventualmente incorse).

Tale ordine di vizi – da reputarsi in parte annoverabili, come si diceva, fra le nullità extraformali, cui non sono direttamente applicabili (ma lo sono comunque in via indiretta o analogica) gli artt. 156-161 cod. proc. civ. – dovrebbe comportare l’invalidità e l’inutilizzabilità decisoria della relazione peritale conclusiva, quando ricorra (in particolare) l’arbitrario ampliamento dell’indagine, affidata al consulente, «oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente» medesimo [19].

Si prospetta qui, dunque, in modo specifico anche l’invalidità (non strettamente formale, ma sostanziale o di merito) delle consulenze c.d. «extra mandato», nel contesto di talune nullità – reputate comunque relative e sanabili – da cui potrebbero essere afflitte le predette consulenze, senza riguardo vincolante al principio di tassatività delle nullità degli atti [20] ed in piena coerenza con la regola dell’eccepibilità ad istanza di parte [21].

Ma va subito rilevato come – a confronto, nella ricordata pronunzia n. 5624/2022 – si distingua, molto più chiaramente, un duplice ordine di nullità riguardanti la consulenza tecnica: a) da un lato, le nullità «procedimentali» (e quindi «formali», ex artt. 191 e 195 cod. proc. civ.), cui si applica il regime ordinario delle nullità degli atti, disciplinate dai cit. artt. 156, commi 1-2, e 157, comma 2, in quanto deducibili dalle sole parti coinvolte e sanabili se non fatte valere entro il termine preclusivo; b) dall’altro, le nullità sostanziali o i vizi c.d. di merito e di contenuto (ed è tale l’ipotesi della menzionata consulenza «extra mandato»), denunziabili anche per la prima volta dalle sole parti, al di là delle maturate preclusioni, in comparsa conclusionale o in sede d’appello [22].

Le argomentazioni della pronunzia n. 3086/2022 sono, comunque, assai complesse ed elaborate.

A quanto assume la stessa ordinanza di rimessione – lo si è ivi ricordato [23] – l’orientamento giurisprudenziale, consolidatosi anteriormente alla riforma del 1990 [24], riteneva (e ritiene tuttora) classificabili come relative tutte le possibili ipotesi di nullità della consulenza tecnica, con l’effetto di considerarle sanate, se non fatte valere dalla parte interessata nella prima udienza successiva al deposito della relazione peritale (ex art. 157, comma 1) [25].

Ma in senso parzialmente difforme – nota la Corte – si era di recente espressa Cass. civ., sez. III, 6 dicembre 2019, n. 31886 [26], dando così vita ad un dibattito scientifico piuttosto approfondito.

Secondo quest’ultima decisione, il predetto orientamento – originariamente riferentesi alla sola nullità derivante dall’omesso avviso alle parti della data di inizio delle operazioni peritali (ex art. 90 disp. att.) [27] – dovrebbe essere parzialmente disatteso, in quanto affermatosi quando il compimento di tutte le attività istruttorie non soggiaceva, in base alla disciplina del codice d’origine, ad alcun termine decadenziale e perentorio.

Poiché la predetta riforma del 1990 ha profondamente innovato il sistema, introducendo (soprattutto nel giudizio di primo grado) specifiche barriere preclusive e decadenziali a carico delle parti, l’art. 194 cod. proc. civ. – nelle sue diverse interpretazioni possibili, alla luce delle norme generali sulla nullità formale degli atti (artt. 156-157, 161 cod. proc. civ.) – andrebbe oggi inteso con maggior rigore, sì da prescrivere che:

a) il consulente tecnico d’ufficio non possa indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti ovvero acquisire di sua iniziativa la prova documentale dei veri e propri «fatti costitutivi» della domanda e/o dell’eccezione[28];

b) costui possa, semmai, acquisire dai terzi unicamente la prova di fatti «accessori» o «secondari»[29], nonché elementi di riscontro confermativo della veridicità di talune prove già assunte;

c) l’inderogabilità dei suindicati assunti comporti – nei casi di violazione specifica del principio dispositivo e dei suoi primari corollari – la configurazione di nullità non più relative, ma assolute, come tali rilevabili d’ufficio e quindi del tutto sottratte alla disponibilità delle parti, in quanto coinvolgenti (super partes) interessi fondamentali del processo.

Per quanto qui rileva, i principi dati come presupposti dalla ricordata pronuncia si possono così sintetizzare: A) l’estensibilità al consulente tecnico (oltreché al giudice) degli effetti tipici del regime preclusivo, caratterizzante la posizione delle parti; B) la sottoposizione delle eventuali violazioni, commesse dal consulente, al medesimo regime preclusivo di parte, come indice di contrasto con interessi generali e, quindi, come possibile fonte di eventuali nullità non relative, ma assolute (e perciò rilevabili anche d’ufficio dal giudice, ad onta di ogni maturata preclusione); C) l’interpretazione consolidata dell’art. 198 cod. proc. civ.., nel senso che il consulente contabile (con l’autorizzazione delle parti) possa procedere all’esame di documenti non prodotti, solo quando si tratti di «documenti accessori», utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita ai quesiti formulati dal giudice.

Ciò illustrato e chiarito, le Sezioni unite, in risposta agli interrogativi formulati dalla Sezione rimettente, si propongono di razionalizzare il sistema, aderendo (seppur solo in parte, come si vedrà fra poco) alle linee direttive dianzi indicate ab initio, «… in nome del valore primario della ricerca della verità…», nonché, alla luce dei canoni costituzionali del processo «giusto», in modo tale da garantire altresì «… il primario valore della giustizia della decisione…» [30].

Non si tratta, a ben vedere, di semplici asserzioni teoriche o di pretenziosi spunti dogmatici, a sé stanti.

C’è di più.

Vero è che, da un lato, viene conservata (ed anzi, se possibile, accentuata) la «proceduralizzazione» a sé della consulenza come tale; ma è non meno vero, dall’altro, che in proposito si evita di prendere expressis verbis una posizione meditata e tranchant sui profili di ammissibilità o di applicabilità generale del regime ordinario delle «nullità [formali] degli atti» (cfr. infra).

I supporti argomentativi sono, comunque, assai chiaramente esplicitati (pur nel contesto di una motivazione addirittura sovrabbondante), così come segue.

1) Differenziandosi dalla previgente disciplina della «perizia» [31], l’investitura pubblicistica, di cui gode il consulente tecnico nel codice del 1942, lo ha trasformato in «ausiliario di giustizia», ossia in uno strumento vitale a disposizione del giudice, cui quest’ultimo ricorre, anche d’ufficio, ogni qual volta reputi necessaria [32], ai fini della definizione della lite, l’acquisizione di conoscenze specifiche, esulanti dal sapere comune in quanto richiedenti una «particolare competenza tecnica» di cui egli stesso (al pari delle parti in lite) risulta sprovvisto.

2) L’estensione al consulente delle garanzie di «imparzialità» proprie del giudice (con riferimento specifico alla facoltà di astensione: art. 192, comma 2) [33] ne accentua la «funzione ancillare», in dipendenza dall’obbligo, asseverato mediante giuramento (art. 193), di far conoscere al giudice la verità, determinando la convergenza delle rispettive attribuzioni, sì che le indagini commesse al consulente siano da intendersi come «… quelle stesse indagini che il giudice non avrebbe bisogno di compiere se disponesse delle particolari competenze tecniche richieste nel caso specifico…» [34].

3) Fermo restando il divieto di ammissione di consulenze «meramente esplorative», tali cioè da sostituirsi all’inerzia delle parti onerate, l’attività del consulente tecnico – «tipicamente interna al processo» e quindi da esaurirsi nell’orbita istruttoria – può legittimamente trasformarsi da mero ausilio istruttorio di «valutazione» delle prove (è la consulenza c.d. «deducente») in un vero e proprio «mezzo di ricerca della prova» (è la predetta consulenza «percipiente») [35], di guisa che il consulente soggiace – al pari del giudice – al principio ne eat ultra petita partium, non potendosi occupare di «fatti avventizi», ossia di fatti «principali» [36], costitutivi della domanda od (ex adverso) modificativi, impeditivi ed estintivi, non mai dedotti ritualmente dalle parti nei termini perentori loro rispettivamente assegnati [37].

4) Assume una portata dichiaratamente derogatoria la consulenza cui il giudice affida l’«esame contabile» di documenti e registri (ex art. 198 st. cod.); la relativa disciplina, da reputarsi veramente «speciale» ad ogni effetto, va reinterpretata nel senso di evitarle di porsi quale inutile «doppione» di attività comunque consentite al consulente in altre controversie, facendo sì che la norma de qua consenta espressamente, a prescindere dal consenso di parte, l’esame di «documenti non prodotti» in giudizio, pur se riguardanti (anziché soltanto «fatti accessori») «fatti principali», ordinariamente soggetti ad essere provati in terminis per iniziativa delle stesse parti [38].

Va da sé che – nel contesto di siffatta disamina – il problema delle nullità invocabili (in senso relativo od assoluto) dovrebbe risolversi, sistematicamente (ed eventualmente per analogia), nel contesto dei cit. artt. 156, commi 1-2, e 157 cod. proc. civ., facendo semmai riferimento (per gli atti compiuti dal consulente tecnico, in violazione dei limiti oggettivi entro cui il giudice gli abbia enunciato determinati quesiti, ex art. 191, comma 1, cod. proc. civ.) alla possibile carenza dei «requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo» (art. 156, comma 2).

Eccoci, allora, all’enunciazione finale di alcuni importanti «principi di diritto», formulati (come già si diceva) nell’esclusivo «interesse della legge» (ex art. 363, comma 3, in rapporto all’art. 384, comma 1).

Nel rispondere ai quesiti generali, di cui si è detto poc’anzi, le Sezioni Unite ribadiscono ancora una volta, a livello ermeneutico, la pregnante «specialità» delle prescrizioni regolate per il consulente contabile dall’art. 198 cod. proc. civ. [39], ma poi assimilano il più possibile, in termini di rilevanza pubblicistica, lo status del consulente tecnico ordinario a quello del giudice, reputando perciò non invocabili (in pregiudizio del primo) gli effetti tipici, derivanti dalle preclusioni decadenziali oggi in vigore a carico delle parti.

Se ne conclude che:

A) il consulente tecnico d’ufficio, nell’ambito delle indagini affidategli dal giudice, può accertare «tutti i fatti inerenti all’oggetto della lite», il cui accertamento si renda necessario in risposta ai quesiti posti, purché non si tratti dei «fatti principali» suscettibili di essere allegati e provati dalle sole parti (con eccezione, naturalmente, dei «fatti principali» anche rilevabili d’ufficio);

B) il consulente tecnico può acquisire (a prescindere dalle attività di allegazione delle parti, stante l’asserita inapplicabilità delle relative preclusioni) tutti i «documenti necessari» ut supra, ferme restando le medesime riserve ed esclusioni;

C) nell’«esame contabile», previsto dal cit. art. 198 cod. proc. civ., previo rispetto del contraddittorio e nei limiti oggettivi delle indagini affidate, il consulente può acquisire – a prescindere, lo si ripete, dalle allegazioni di parte – tutti i «documenti» necessari, pur se questi (inciso di grande impatto teorico-pratico) siano diretti a provare i predetti «fatti principali» allegati dalle parti;

D) inoltre, l’accertamento di «fatti diversi» dai «fatti principali» dedotti dalle stesse parti, salva restando l’eccezionale rilevabilità d’ufficio di questi ultimi, e l’acquisizione dei relativi «documenti» in violazione del contraddittorio sono fonte di «nullità relativa»[40], deducibile ad iniziativa di parte nella prima difesa od istanza successiva (ex 157, commi 1-2);

E) tuttavia, l’accertamento, nell’ambito della consulenza, di «fatti principali diversi» (da quelli dedotti dalle parti, e salva comunque restando l’ipotesi di fatti principali anche rilevabili d’ufficio) viola il principio della domanda ed il principio dispositivo (ex 99-101 cod. proc. civ.), essendo quindi fonte di una «nullità assoluta», rilevabile d’ufficio al di là di qualsiasi preclusione o, in difetto, deducibile quale vizio della sentenza che vi abbia aderito, da farsi valere con i mezzi di impugnazione disponibili (ex art. 161, comma 1, st. cod.).

Il che, almeno su quest’ultimo principio, parrebbe armonizzarsi in linea sistematica – vale la pena di sottolinearlo sommessamente – con l’indirizzo giurisprudenziale, riferito più in generale ai comportamenti di parte, secondo cui «… le norme che prevedono preclusioni assertive ed istruttorie nel processo civile sono preordinate a tutelare interessi generali e la loro violazione è sempre rilevabile d’ufficio, anche in presenza di acquiescenza della parte legittimata a dolersene …» [41].

3. Le attività «proceduralizzate» del consulente tecnico e le sanzioni di nullità, nella prospettiva in cui si colloca il Supremo Collegio con la citata pronuncia

Non v’è dubbio, a questo punto, che il recente dictum delle Sezioni unite (n. 3086/2022) venga ad assumere, al pari dell’analogo dictum pressoché coevo (n. 6500/2022), una incisiva ed (absit iniuria) quasi ingombrante consistenza, sollecitando – quantomeno là dove il ragionamento della Corte appaia occasionalmente criptico – ulteriori spunti, anche critici, e riflessioni sistematiche.

Si rammenti, ancora una volta, che la disciplina della «nullità degli atti», secondo gli artt. 156-161 cod. proc. civ., viene normalmente intesa come codificata e direttamente applicabile alle sole nullità formali (riferibili cioè al contenuto-forma dei singoli atti), distribuite e rinvenibili in più settori della regolamentazione codicistica [42].

Di conseguenza, mancando ogni più immediata riferibilità a nullità di stampo diverso, il c.d. principio di tassatività o di tipicità (art. 156, comma 1) e la regola generale della rilevabilità ad istanza di parte (con la connessa sanabilità: art. 157) sono invocabili per analogia, nella predetta consulenza «proceduralizzata», tenendo altresì conto del fatto (postulabile, a quanto si crede, anche per le nullità extraformali) che la nullità sarebbe in ogni caso «pronunciabile» dal giudice (lo si rammentava poco fa) «… quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo…» (ex art. 156, comma 2).

Ciò significa che, con riguardo alle (atipiche e innominate) nullità extraformali, secondo la dominante dottrina ad esse dovrebbe potersi imporre, come regola opposta, la rilevabilità d’ufficio, tanto più laddove si tratti di nullità non testuali, e perciò di nullità non espressamente previste dalla legge, derivanti o meno (come sopra si diceva) dalla carenza del ricordato «requisito formale indispensabile al raggiungimento dello scopo» [43].

È quanto tende a prospettarsi, già lo si è sottolineato, nell’ambito della dominante giurisprudenza, a proposito della consulenza tecnica intesa quale «procedimento istruttorio» a sé stante, da reputarsi (direttamente o indirettamente) soggetto alla disciplina codicistica delle «nullità» formali.

Eccoci, allora, ad altre (più meditate) conclusioni, cui sembra condurre l’analizzata pronunzia delle Sezioni unite.

Nel ribadire il carattere (sia detto così) dirompente della regola sancita per il consulente contabile dal cit. art. 198 [44], ritiene la Corte di dover riscrivere in un certo senso, alla stregua delle premesse ricostruttive di cui sopra, lo scopo della consulenza tecnica (nell’ottica del cit. art. 156, comma 2).

L’attenzione viene posta sui casi in cui il consulente medesimo abbia – nel quadro delle attribuzioni descritte dall’art. 194 – accertato fatti comunque non oggetto di una diretta allegazione di parte e/o abbia comunque acquisito documenti non prodotti tempestivamente dalle parti stesse, dei quali il giudice non si sarebbe potuto avvalere d’ufficio.

Ciò che è leso (o può dirsi tale) in siffatte situazioni non è (o, meglio, non sarebbe, come assumeva Cass., n. 31886/2019) un interesse funzionale e strutturale del processo – il che pare coerente con la configurazione di una nullità assoluta, rilevabile d’ufficio – ma è un interesse di parte, correlato al diritto di difesa dei litiganti [45], sì da giustificare in tal caso, nell’ambito delle nullità relative, l’applicazione della regola di principio, sancita dall’art. 157, comma 2.

Fa eccezione – ed è questo, come già si diceva, il profilo non chiaramente massimato [46] – l’ipotesi dei fatti principali diversi, il cui eventuale accertamento, da parte del consulente tecnico, si pone in netto contrasto con il principio della domanda e con il principio dispositivo (generalmente inteso), esponendosi, quale fonte di nullità assoluta, alla rilevabilità d’ufficio per mano del giudice, al di là di qualsiasi barriera preclusiva.

In ultima analisi, se è vero che la progressiva assimilazione funzionale del ruolo del consulente a quello del giudice (secondo i precisi rilievi svolti dal Supremo Collegio) ne sancisce la tendenziale sottrazione ai regimi preclusivi, rigidamente imposti alle parti dalle riforme degli anni Novanta, è altrettanto vero che la consulenza extra-mandato – colpita da un vizio di tenore prevalentemente sostanziale e non attinta da previsioni testuali di nullità, né situabile (tantomeno) in alcuna nuova categoria dogmatica (quale sarebbe in ipotesi, ad es., quella della «inammissibilità-inutilizzabilità») [47] – dovrebbe essere comunque intesa alla luce dell’art. 156, commi 1-2, rifluendo nell’alveo delle nullità relative (sanabili per iniziativa di parte), quando non vi si ravvisano lesioni vere e proprie di un interesse pubblicistico super partes (qual è quello alla regolare conduzione del processo), ma vi si percepiscono lesioni di un interesse tipicamente «difensivo», proprio delle parti medesime, la cui legittimazione esclusiva a farle valere è assicurata dalla regola del cit. art. 157, comma 2 [48].

4. Considerazioni conclusive

Il discorso, complesso ed in parte involuto, che le Sezioni Unite hanno inteso svolgere, lascia emergere, dunque, talune perduranti perplessità, che – riferendosi pure alla condivisa interpretazione del cit. art. 198 cod. proc. civ., tese semmai ad estendere (più che a restringere) i poteri del consulente contabile [49] – si incentrano sull’utilizzazione (argomentativa e non già propositiva) [50] della (più raffinata) nozione di «indispensabilità» [51], riferita agli «accertamenti istruttori» da compiersi, quale «segno caratterizzante» del c.d. «campo largo» che il legislatore avrebbe inteso assicurare al «teatro delle investigazioni peritali», con un’assonanza sempre più vicina al ruolo (non più «passivo», ma concretamente) «attivo» del giudice ordinario nell’amministrazione dinamica della prova (anche a costo di sottili forzature dei modelli tradizionali, attinenti al processo ordinario).

Ed allora – se non può negarsi in linea generale (è constatazione ormai comune) che l’estrema proliferazione, nella prassi quotidiana, delle prove «scientifiche» e, quindi, la diffusione delle consulenze c.d. «percipienti» siano, ancor più, il futuro impegnativo degli accertamenti istruttori dinanzi al giudice, con l’azzardo marcato (quod Deus avertat!) di un giudice-robot, dominato da una giustizia scandita e razionalizzata con strumenti algoritmici – non potrà certo disconoscersi, ma sarà destinata ad accentuarsi, quella sottile ed ampia «deresponsabilizzazione» del giudicante (diremmo: priva in sé di conseguenze invalidanti) [52], di cui con acume, nel riguardo a tali consulenze, la dottrina più recente ha fatto più volte menzione [53].

Il che, d’altro canto, conduce – piaccia oppure no – ad un sottile (e progressivo) svuotamento di quelle funzioni che, da tempo, consentono al giudice di attribuirsi (o di sentirsi riconoscere) lo status (tradizionalmente proclamato con enfasi, ma oggi posto in discussione) di peritus peritorum.

NOTE

[1] Patti, Le prove, in Trattato di diritto privato, diretto da G. Iudica, P. Zatti, II ed., Giuffrè, Milano, 2021.

I riferimenti scientifici a tale opera, che vengono qui ampiamente utilizzati, si trovano in: Cap. II, §§ 1-2, Cap. II, §§ 3-4; Cap. V, §§ 2-9. Ad essi, ratione materiae, posso aggiungere altri analoghi richiami, tratti dalla mia opera Le prove civili, Trattati brevi, III ediz., Utet Giuridica, Wolters Kluwer, Milanofiori Assago, 2010, Parte I, Cap. I, §§ 1-3 e 5; Cap. II, §§ 1-3, 7, 10; Parte V, Cap. V, §§ 1-11.

[2] L’espressione è talvolta usata, argutamente, da B. Cavallone, Discutibili esercizi di nomofilachia. La consulenza tecnica d’ufficio in Cassazione (contributo pubblicato in Riv. dir. proc., 2022, 981-1026, la cui lettura in anteprima mi è stata possibile grazie alla cortesia dell’Autore).

[3] Mi riferisco anzitutto a Cass. civ., sez. un., 1 febbraio 2022, n. 3086, Pres. Raimondi, Est. Marulli, P.M. Pepe, già comparsa in Foro it., 2022, I, 1773-1797, con commento di A. Alfieri, La natura della nullità della consulenza tecnica d’ufficio: il chiarimento delle sezioni unite, 1798-1801.

Questa pronuncia costituisce l’oggetto primario del presente studio. Ma devo aggiungere, nel medesimo torno di tempo e su altri profili consulenziali, Cass. civ., sez. un., 28 febbraio 2022, n. 6500, Pres. Raimondi, Est. Marulli, P.M. Pepe; e Cass. civ., sez. un., 21 febbraio 2022, n. 5624, Pres. Raimondi, Est. A. Scrima, P.M. Pepe, le quali sono state criticamente e compiutamente esaminate pure da Cavallone, nello studio citato supra (in nota 2).

[4] Un’introduzione chiarificatrice sui «termini tecnici» adottati nelle singole trattazioni è cosa normale, ad es., nella classica dottrina tedesca. Si pensi, per tutti, all’Einleitender Teil (Die Fragestellung und die verschiedenen Antworten) che introduce, sul rigore delle forme e sui temperamenti dell’equità, l’opera di Max Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München 1973, §§ 1-6, 1-68.

[5] Cass. civ., sez. un., 1 febbraio 2022, n. 3086, cit. Dalle altre due sentenze, menzionate supra in nota 3, trarrò soltanto, quando occorra, qualche spunto ricostruttivo, rinviando, per un loro più approfondito e compiuto esame, allo studio di Cavallone, pure citato ivi.

[6] Si pensi, per identificare i «fatti principali», alle categorie di «fatti» che, in base alla tipologia consacrata nell’art. 2697, commi 1-2, cod. civ. a giustificazione del riparto degli oneri di prova nel processo civile, integrano, da un lato, il fondamento (fattuale e giuridico) della domanda proposta dall’attore, nonché, dall’altro, l’insieme dei fatti, ontologicamente diversi, opposti in excipiendo dal convenuto per paralizzare o per far rigettare dal giudice quella domanda (sul punto, ad es., si legga la puntuale massima di Cass. civ., sez. trib., 28 dicembre 2018, n. 33578, in Rep. Foro it., 2018, voce “Cassazione civile”, n. 78).

Sulla nozione di «fatti secondari», tanto per crearsi un’idea esplicativa più corretta, ci si può riferire ai «fatti noti», che l’art. 2727 cod. civ. configura quali «strumenti» logico-induttivi per giungere all’accertamento razionale di un determinato «fatto ignoto» (da valere come «principale»).

[7] I principi affermati valgono ad identificare i limiti entro i quali è fatto divieto al consulente di compiere «indagini esplorative», atte ad ovviare, senza alcuna investitura o giustificazione, all’eventuale carenza probatoria (colposa) delle parti onerate. Cfr. ex multis: Cass. civ., sez. II, 10 marzo 2015, n. 4729, in Rep. Foro it., 2015, voce “Consulente tecnico”, n. 17; Cass. civ., sez. I, 11 gennaio 2017, n. 512, ivi, 2017, vce cit., n. 8; Cass. civ., [ord.], sez. I, 15 giugno 2018, n. 15774, ivi, 2018, voce cit., n. 10.

[8] Se ne farà menzione anche più avanti (amplius, infra).

[9] Si ricordino, soprattutto, gli artt. 61-62, 191, 194 e 195, commi 1-3, cod. proc. civ., come parzialmente riformati dalla l. 18 giugno 2009, n. 69. Si tende, in sostanza, a qualificare la consulenza come un «procedimento istruttorio» a sé, sottoposto ad una disciplina specifica, che lo differenzia peculiarmente, nell’ambito dell’istruzione probatoria in generale.

In materia, cfr., ad es., Cass. civ., sez. I, 26 luglio 2016, n. 15418, in Rep. Foro it., 2016, voce “Procedimento civile”, n. 290.

[10] Artt. 156-157, 158-161 cod. proc. civ.

[11] Artt. 420, comma 6, 421 e 424 cod. proc. civ.

[12] Cfr., infra, § 2, n. 3.

In forza di siffatta categoria, il consulente tecnico, quando il compito affidatogli dal giudice lo legittima (come s’è visto supra) ad operare, specie in rapporto alla «prova scientifica», quale strumento cognitivo ed acquisitivo di «ricerca della prova», in un certo senso “… si porta via …» il processo, sostituendosi (per così dire) allo stesso giudice e quindi «deresponsabilizzandolo» nella pronunzia finale sulla quaestio facti (così, testualmente, Cavallone, Le prove nel nuovo millennio. Programmi per il passato, in Riv. dir. proc., 2022, 525-545, sp. 530-532).

[13] Artt. 156, commi 1-3, e 157, commi 1-3, st. cod.

[14] Lo si ripete: Cass. civ., sez. un., 1 febbraio 2022, n. 3086, cit. supra.

I richiami che seguono si intendono riferiti al testo originario della pronunzia, nella sua versione pubblicizzata in PDF dal sito telematico della Corte, a ciò dedicato. Nello stesso modo, ho proceduto a trarre talune citazioni dalle altre due pronunce (n. 5624-2022 e 6500-2022), consultandole nella loro versione ufficiale presso il medesimo sito.

[15] Ibidem, «Ragioni della decisione», §§ 2-6. Nel caso de quo, si trattava: a) dell’avvenuto disconoscimento di sottoscrizioni apposte a contabili bancarie, attestanti i movimenti di somme di danaro in uscita dal relativo c/c; b) della iniziale proposizione di un’istanza di verificazione, successivamente rinunciata dal soggetto interessato, che l’aveva dapprima proposta; c) dell’utilizzazione decisoria di siffatte contabili, a beneficio di chi le aveva inizialmente disconosciute. Nel corso dell’istruzione di primo grado, erano state ammesse ed espletate una CTU sul merito delle questioni ed una CTU grafologica.

Ai sensi degli artt. 214, 216 e 220 cod. proc. civ., secondo il Supremo Collegio, in linea con gli indirizzi interpretativi consolidati, la mancata proposizione (o, com’era qui accaduto, la successiva rinuncia) dell’istanza di verificazione determina la sopravvenuta irrilevanza e la non utilizzabilità del documento, «… non solo nei riguardi della parte che lo disconosce, che di ciò … può solo giovarsi, ma anche e segnatamente nei riguardi della parte che lo ha prodotto e che, non chiedendone la verificazione, non può giovarsi dell’efficacia probatoria a proprio vantaggio che da esso promanerebbe se non fosse stato disconosciuto..». In sostanza – così conclude il Supremo Collegio – quel documento «… resta una prova muta e non può formare oggetto di alcun apprezzamento, con l’effetto che non potrà perciò andare esente da emenda la sentenza che, come quella qui in esame, abbia ritenuto di fondare su di esso il proprio deliberato …» (ibidem, § 3).

[16] Ibidem, § 9. Si sottolinea come – nel caso di specie – i ricorrenti, pur deducendo che il CTU abbia travalicato i limiti del mandato conferitogli, non abbiano riprodotto in extenso il testo del quesito sottoposto dal giudice allo stesso CTU, rendendo impossibile accertare il perimetro delle investigazioni a costui demandate, ovvero appurare se la stessa CTU avesse ad oggetto le sole contabili in uscita od anche quelle in entrata.

[17] Ibidem, «Fatti di causa», § 1.4.

[18] Rif. art. 157, commi 1-3, cod. proc. civ.

[19] Cfr. gli artt. 61-62, 191 e 194 st. cod.

[20] Cfr. l’art. 156, comma 1, st. cod.

[21] 157, comma 1.

[22] I principi di diritto, enunciati sia dalla pronunzia n. 5624/2022, sia da quella n. 6500/2022, tendono infatti a circoscrivere con rigore la «proceduralizzazione» vera e propria della consulenza, le cui possibili invalidità sarebbero da ricondursi alla disciplina codicistica delle nullità formali (artt. 156-157 cod. proc. civ.), escludendo da tale contesto le nullità (o, se si preferisce, le doglianze) riconvertibili in vizi di merito (della consulenza «extra mandato»).

[23] Ibidem, § 8 e §§ 11 ss.

[24] Cfr. la l. 26 novembre 1990, n. 353.

[25]Si consideri, ad es., ex multis, Cass. civ., sez. I, 1 ottobre 1999, n. 10870, in Rep. Foro it., 1999, voce “Consulente tecnico”, n. 30.

Per un’esaustiva analisi degli indirizzi e delle opinioni afferenti alle possibili nullità della consulenza tecnica, si vedano, per tutti: Fabiani, sub art. 194, in C.p.c. commentato, diretto da C. Consolo, Artt. 1-286, IV ed., Ipsoa, Wolters Kluwer, Milanofiori Assago, 2010, 2390-2391; e R. Rossi, sub art. 194, in C.p.c. commentato, a cura di L.P. Comoglio, R. Vaccarella, III ed., Utet, Wolters Kluwer, Milanofiori Assago, 2010, 960-961.

[26] In Foro it., 2020, I, 2099 ss., con altra nota di Alfieri, Sui poteri istruttori del consulente tecnico d’ufficio; in Corriere giur., 2020, 1526, con commento di Auletta, Capasso, Lo statuto dei poteri del consulente tecnico d’ufficio: ansia da nomofilachia … con colpo di scena finale; ed in Giusto processo civ., 2021, 463 ss., con nota di Vallone, Orientamenti (e disorientamenti) sui poteri istruttori del consulente tecnico d’ufficio nel processo civile e la nullità della c.t.u.

[27] In proposito, cfr., ad es., L.P. Comoglio, Le prove civili, cit., 874-875.

Nella stessa direzione, cfr., amplius, in giurisprudenza: già Cass. civ., sez. II, 9 febbraio 1995, n. 1457, in Rep. Foro it., 1995, voce “Consulente tecnico”, n. 38; e poi – nel consolidato senso della generale configurabilità di nullità relative (come tali sanabili, ex art. 157 cod. proc. civ.) entro l’ambito di qualsiasi consulenza tecnica – Cass. civ., sez. I, 3 agosto 2017, n. 19427, ivi, 2017, voce “Procedimento civile”, n. 217; Cass. civ., sez. III, 15 giugno 2018, n. 15747, ivi, 2018, voce “Consulente tecnico”, n. 16. Nei medesimi termini, con riguardo all’ipotesi dell’art. 198 cod. proc. civ., dinanzi al giudice del lavoro, si veda pure già Cass. civ., 26 giugno 1984, n. 3743, ivi, 1984, voce “Lavoro e previdenza (controversie)”, n. 231.

[28] Sul punto, come s’è già accennato, si inserisce la piena legittimità della ben nota contrapposizione fra consulenza «deducente» (o puramente ausiliaria nella valutazione delle prove già aliunde acquisite) e consulenza «percipiente» (in cui è insito il potere di accertare, con gli strumenti tecnici a disposizione, i fatti materiali allegati dalle parti e da queste ultime, al pari dello stesso giudice, per le correlate difficoltà tecnico-scientifiche, non suscettibili di adeguata prova attraverso i mezzi cognitivi disponibili).

La seconda, in effetti, si appalesa in grado di qualificarsi non più come un semplice ausilio valutativo del giudice, bensì come «fonte oggettiva di prova», o (se si preferisce) come vero e proprio mezzo di «ricerca della prova», laddove l’accertamento dei fatti presupponga un imprescindibile utilizzo di strumenti tecnici, la cui padronanza è del tutto sottratta sia alle parti che al giudice medesimo.

Sul tema, ad es., cfr. Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2014, n. 22222, in Foro it., 2015, I, 521-524 (con Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2014, n. 22225), con nota di M Casoria, Responsabilità medica tra crisi d’identità e nuove frontiere, ivi, 530-534; Cass. civ., sez. I, 10.9.2013, n. 20695, in Rep. Foro it., 2013, voce “Consulente tecnico”, n. 14; Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4624, ivi, 2013, voce “Giustizia amministrativa”, n. 1267.

[29] Così, ad es., Cass. civ., sez. I, 2 dicembre 2010, n. 24549, ivi, 2010, voce “Consulente tecnico”, n. 9.

[30] Si riveda la pronuncia n. 3086/2022, «Ragioni della decisione», sub §§ 11-40.

[31] Si vedano gli artt. 252-270 del codice del 1865, ed in particolare l’art. 253.

[32] L’aggettivo è indicato, all’esordio della dizione normativa, dal cit. art. 61, comma 1, cod. proc. civ.

[33] Mentre il codice del 1865 disciplinava soltanto la ricusazione del perito (artt. 254-258), il codice attuale prevede altresì la possibile «astensione» del consulente (riconosciuta dal giudice come «giusto motivo»: art. 63, comma 1), ammettendone la «ricusazione» ad istanza di parte per gli stessi «motivi» invocabili nei confronti del giudice medesimo (cfr. l’art. 63, comma 2, ove si richiama testualmente l’art. 51).

[34] Si riveda la pronunzia de qua, sub §§ 19-20.

[35] Cfr., supra, la nota 7.

[36] Si intendono come tali i fatti che, nel rispetto del principio della domanda, possono essere introdotti nel processo solo per iniziativa delle parti, con esclusione consequenziale dei «fatti accessori», come tali conoscibili da chiunque, e soprattutto dei «fatti secondari», privi di efficacia probatoria diretta, ma strumentali e funzionali alla dimostrazione probatoria dei fatti «principali», da intendersi non estranei all’ambito delle indagini consulenziali, nel quadro dell’art. 194 st. cod.

[37] Ibidem, sub §§ 25-26.

[38] Ibidem, sub §§ 30-32.

[39] Nel senso, dunque, che il consulente possa esaminare documenti «non prodotti» anche quando essi riguardino fatti principali, che a rigore, in base alle norme generali, dovrebbero essere allegati e provati in terminis dalle stesse parti. (cfr. supra). Ciò starebbe a dimostrare, ancor più chiaramente di quanto non si pensi, la sottrazione legale di quel consulente al regime preclusivo, proprio dei litiganti.

[40] Si osservi, per incidens, che alla sentenza qui analizzata, nella versione consultabile in Foro it., 2022, I, 1773-1774, viene attribuita una massima concepita sostanzialmente in questi termini, senza alcun cenno all’ipotesi di «nullità assoluta», di cui infra sub E).

[41] Così, ad es., si legga la massima di Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16800, in Rep. Foro it., 2018, voce “Procedimento civile”, n. 231.

[42] Per ulteriori riferimenti in argomento, si veda – oltre al mio contributo nel Cap. 13 (Forma e nullità degli atti), 365-413, sp. 395 ss., del volume L.P. Comoglio, C. Ferri, M. Taruffo, Lezioni sul processo civile, I, V ed., Il Mulino, Bologna 2011; G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, II ed., Cacucci, Bari 2012, 283-296, sp. 283-286.

[43] Per ulteriori approfondimenti e rilievi, a commento delle norme, si vedano: F. Marelli, sub art. 157, in C.p.c. commentato, cit., a cura di L.P. Comoglio, R. Vaccarella, 800-807; e R. Poli, sub artt. 156-157, in C.p.c. commentato, diretto da C. Consolo, Art. 1-280, cit., 1813-1856, sp. 1823-1825, 1858-1860.

[44] Cfr. retro, testo e nota 18.

[45] Ciò corrisponde, logicamente, alla regola (della «istanza di parte»), che l’art. 157, comma 1, enuncia, lasciando uno spazio eccezionale alle eventuali previsioni normative speciali, circa la rilevabilità d’ufficio.

[46] Cfr. supra, nota 19.

[47] Vien fatto di rifarsi, qui, alla nozione descritta dall’art. 191 c.p.p.

[48] Si consideri, a confronto, per le sue indubitabili novità dogmatiche, l’accurato e particolareggiato regime delle «nullità», di ordine generale, assolute e relative, previste nel processo penale (artt. 177-183 c.p.p.).

[49] Cfr., ancora, Cavallone, Discutibili esercizi di nomofilachia. La consulenza tecnica d’ufficio in Cassazione, cit., 1006 ss.

[50] La pronuncia commentata, in effetti, non coglie taluni spunti ritraibili dalle considerazioni svolte dal P.G., non aspirando a differenziare, quantomeno de jure condendo, le sorti della consulenza extra-mandato (da trattarsi quale fonte possibile di doglianze e di eccezioni sostanziali o di merito), rispetto alle altre violazioni (formali o pseudo-formali che siano).

[51] La categoria in oggetto – derivata da quella della «necessità», cui si riferisce testualmente il già citato incipit dell’art. 61, comma 1, cod. proc. civ. – dovrebbe utilmente servire per tracciare i confini estremi, entro i quali sia lecito dire che il consulente può (a prescindere da ogni iniziativa di parte) procedere a quegli «accertamenti istruttori» che appaiano rigorosamente necessari per rispondere ai quesiti oggetto dell’«interrogazione giudiziale», nello spirito di collaborazione cui quel consulente è tenuto «al solo scopo di far conoscere al giudice la verità» (art. 193 st. cod.).

[52] Di siffatta «deresponsabilizzazione» – lo riconosco: non ancora attuale, nel contesto normativo dell’epoca – ebbi pure io molteplici occasioni di avvalermi implicitamente, nel ventennio delle mie (ormai risalenti) attività giurisdizionali di Magistrato, ogni qual volta (e, di solito, ciò accadeva) avevo motivo di fidarmi pienamente dell’onestà, delle qualità professionali e della preparazione tecnica dei consulenti di volta in volta da me nominati.

[53] Si rinvia ancora, retro, allo scritto di Cavallone, Discutibili esercizi di nomofilachia, cit., passim.