Sommario:

1. Gli indirizzi del legislatore eurounitario nei più recenti provvedimenti di riforma del diritto dei consumatori - 2. Gli incerti contorni della situazione giuridica soggettiva esposta alle interferenze derivanti da una pratica commerciale scorretta - 3. Le opzioni interpretative in campo: l’interesse soggettivo alla congruità dell’operazione economica promossa dal professionista ed ipotesi di tutela - 4. L’affidamento del consumatore nei riguardi della proposta di mercato del professionista - 5. L’interesse del consumatore ad una valutazione consapevole e ponderata di utilità, costi e rischi connessi all’operazione di scambio proposta dal professionista - 6. Effettività e proporzionalità delle tutele individuali e tecniche rimediali restitutorie: una soluzione possibile? - NOTE

Il processo di riforma dell’apparato normativo eurounitario in materia di diritto dei consumatori sembra essersi di recente decisamente rivitalizzato. Innescato dalla comunicazione della Commissione Junker su un New deal per i consumatori [1] e proseguito dalla Commissione Von Der Leyen, con proposte di direttive che, in accordo agli obiettivi climatici e di sostenibilità ambientale fissati dal Green deal [2], sollecitano un ennesimo aggiornamento sia degli obblighi di informazione precontrattuale, sia del catalogo di pratiche commerciali vietate [3], esso sembra innanzitutto segnalare il definitivo abbandono di ogni velleità di codificazione sistematica del diritto privato europeo [4]. Al contrario, traspare l’adozione di una nuova strategia d’azione, fondata sulla definizione di obiettivi particolari, di cui si intende garantire l’effettività, per un verso, mediante la fissazione di parametri d’azione ai quali i professionisti sono sollecitati a uniformare in modo sempre più sistematico le proprie condotte [5] e, per altro verso, attraverso la determinazione di pesanti sanzioni amministrative [6], alle quali si affianca in modo sempre più sistematico l’azionamento di rimedi individuali [7], contro comportamenti anticoncorrenziali e lesivi dell’interesse dei consumatori a godere delle condizioni utili per valutare l’effettiva convenienza delle operazioni economiche offerte sul mercato, in modo da ponderare con la dovuta attenzione le proprie decisioni di natura commerciali. In questo contesto, particolare interesse destano le indicazioni normative fornite ai legislatori nazionali dalla direttiva 2161/2019/UE, che modifica la direttiva 93/13/CEE del Consiglio e le direttive 98/6/CE, 2005/29/CE e 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per una migliore applicazione e una modernizzazione delle norme dell’Unione relative alla protezione dei consumatori – di cui si è di recente finalmente concluso, sebbene con grande ritardo, il recepimento da parte del legislatore italiano [8] – e dalla proposta di direttiva del 30 marzo 2022 che modifica le direttive 2005/29/CE e 2011/83/UE per quanto riguarda la responsabilizzazione dei consumatori per la transizione verde mediante il miglioramento della tutela dalle pratiche sleali e dell’informazione sulla garanzia di durabilità e sostenibilità [continua ..]

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Allo scopo di assicurare ai consumatori vittime di pratiche commerciali sleali l’accessibilità a rimedi proporzionati ed effettivi, la direttiva 2019/2161/UE dispone l’inserimento dell’art. 11-bis, rubricato “Rimedi”, nella direttiva 2005/29/CE. Esso indica, sulla base di una formulazione che pare rivelare un’intenzione meramente esemplificativa [20], tra gli strumenti utili allo scopo il risarcimento del danno e, “se pertinenti”, la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto [21]. Una prima questione di ordine sistematico che, per la sua centralità, occorre chiarire riguarda la natura delle interferenze patite dai consumatori a seguito di una pratica commerciale sleale, nei riguardi delle quali il legislatore eurounitario intende assicurare una tutela maggiormente proporzionata ed effettiva [22]. Per rispondere a tale interrogativo, non può d’altra parte omettersi di accertare se l’obiettivo perseguito in sede europea sia quello di attribuire rilevanza giuridica ad interessi soggettivi cui finora il nostro ordinamento non ha ritenuto necessario, né tantomeno coerente dal punto di vista sistematico, riservare una specifica tutela. O se, invece, l’invito rivolto ai legislatori nazionali di predisporre un apparato rimediale più adeguato a contrastare gli effetti di pratiche commerciali sleali sul singolo consumatore comporti semplicemente la richiesta di ripristinare condizioni utili affinché il consumatore, malgrado le asimmetrie informative connaturate agli odierni rapporti contrattuali di massa [23], abbia l’opportunità di adottare “decisioni di natura commerciale” comunque consapevoli e ponderate [24]. In quest’ultimo quadro, bisognerebbe poi ulteriormente accertare se la violazione dell’interesse soggettivo del consumatore a fidarsi e affidarsi ad azioni, omissioni, condotte o dichiarazioni, comunicazioni commerciali, ivi compresa la pubblicità, poste in essere dal professionista [25], vada tutelato prioritariamente mediante l’azionamento del rimedio risarcitorio o se invece la sua effettiva soddisfazione possa efficacemente realizzarsi attraverso un ventaglio più articolato di meccanismi rimediali [26]. L’importanza di una simile indagine diviene evidente ove si consideri che dai suoi esiti dovrebbe dipendere anche la scelta degli [continua ..]

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Potrebbe ritenersi, in primo luogo, che l’interesse soggettivo nei riguardi del quale si richiede agli ordinamenti nazionali di riservare maggiore attenzione sia quello, sempre molto controverso nei sistemi giuridici fondati sul principio della libertà di iniziativa economica e sulla parità formale dei contraenti [27], relativo alla garanzia di una oggettiva congruità dell’operazione economica proposta dal professionista al consumatore/contraente debole. La congruità cui si allude dovrebbe presentare una connotazione eminentemente soggettiva e dovrebbe potersi dire integrata ogni volta che il consumatore abbia avuto l’opportunità di ponderare in modo libero e consapevole l’assetto di interessi, vantaggi e rischi entro il quale andrebbe realizzata l’operazione economica proposta dalla controparte [28]. Tuttavia, la congenita asimmetria delle relazioni di mercato tra consumatori e professionisti [29] ha contribuito non poco ad accrescere l’ambiguità del significato di tale espressione [30], spesso confusa con l’aspirazione ad un equilibrio contrattuale oggettivamente “giusto” [31]. La soddisfazione dell’interesse alla congruità del contratto d’altra parte è sempre più spesso connesso alla previsione di una molteplicità di interventi normativi – basti qui ricordare le numerose nullità di protezione previste dalla legislazione speciale a tutela dei consumatori [32] – volti a porre rimedio all’effetto riflesso dello squilibrio contrattuale [33]. Sebbene allora da più parti si ribadisca la piena funzionalità dell’insieme di questi interventi alla mera correzione dei fallimenti del mercato [34], non mancano i casi in cui il loro richiamo serva a legittimare una ricostruzione della mancata congruità all’insegna di una giustizia contrattuale assiologicamente connotata, dai contorni invero alquanto sfuggenti [35], essenzialmente rivolta a rappresentare ex post l’ipotetico regolamento di interessi che il consumatore avrebbe voluto legittimamente realizzare in assenza della pratica commerciale scorretta. Ebbene, è proprio all’ipotesi che la direttiva 2019/2161/UE intenda valorizzare tale accezione dell’interesse soggettivo del consumatore che si vuole innanzitutto dedicare attenzione. La rilevanza [continua ..]

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In prospettiva parzialmente diversa, l’interesse soggettivo da salvaguardare potrebbe invece essere individuato nell’affidamento che il consumatore abbia maturato circa la portata dell’utilità economica ricavabile dall’operazione economica di volta in volta proposta dal professionista sul mercato [46]. Accertata l’esistenza dei presupposti di un affidamento responsabile da parte del consumatore [47], l’attenzione dovrebbe concentrarsi allora non tanto sulla antigiuridicità della perdita lamentata [48], indipendentemente dalla circostanza che essa sia stata o meno accompagnata dalla conclusione di un contratto, quanto sulla verifica dei contenuti della condotta obbligatoria dovuta dal professionista alla stregua del dovere di buona fede, condotta oggetto dell’affidamento del consumatore. Qualora risulti provato che il sacrificio delle ragioni del consumatore sia dipeso dal mancato assolvimento da parte del professionista del dovere che l’art. 1337 c.c. prescrive in relazione alle interazioni che possono precedere la conclusione di un contratto, dunque, il rimedio azionabile sarebbe pur sempre quello risarcitorio ma esso rappresenterebbe la reazione giuridica al mancato rispetto di un’obbligazione di protezione e non invece la sanzione della violazione del generico dovere di astensione dall’interferire nell’altrui sfera giuridica, che fonda la responsabilità extracontrattuale [49]. A supporto di tale distinta rappresentazione dell’interesse soggettivo che sarebbe oggetto di attenzione nella direttiva 2019/2161/UE, potrebbe ancora una volta richiamarsi un ben noto orientamento interpretativo. In questo caso, infatti, l’instaurazione della relazione sociale finalizzata alla realizzazione dell’operazione commerciale promossa sul mercato dal professionista [50], darebbe vita a carico di costui ad un’obbligazione di protezione [51], a sua volta riconducibile al modello dell’obbligazione senza prestazione, così denominata perché essa non avrebbe ad oggetto una prestazione determinata [52], né avrebbe come fonte il contratto, bensì un fatto idoneo a generarla ex art. 1173 c.c. ovvero un contatto sociale qualificato [53], comunque idoneo al sorgere di un correlativo interesse creditorio e ad attribuire natura contrattuale alla responsabilità accertata in seguito alla sua [continua ..]

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Si potrebbe infine accogliere una terza possibile chiave di lettura del problema relativo all’in­dividuazione dell’interesse soggettivo del consumatore, oggetto di rinnovata attenzione da parte del legislatore eurounitario. Potrebbe cioè non trattarsi dell’interesse alla congruità del contratto che, ove deluso dagli effetti di una pratica commerciale scorretta sulla definizione delle condizioni dello scambio, legittimerebbe la pretesa di una conformazione ex post del regolamento di interessi in chiave compensativa di quanto diversamente si sarebbe potuto ottenere. Né si tratterebbe della pretesa del singolo consumatore di fidarsi e affidarsi ad informazioni e suggestioni che notoriamente, prima di essere diffuse, sono oggetto di selezione e accurata analisi al fine legittimo di catturare l’attenzione e impressionare quanto più possibile positivamente la massa indistinta dei destinatari dell’offerta commerciale cui si riferiscono [60]. L’elemento distintivo dell’interesse di cui si discorre potrebbe piuttosto essere ricercato nell’assicurazione di standard oggettivi di comportamento da parte del professionista, il rispetto dei quali consentirebbe al consumatore di contare sull’esistenza delle condizioni per scegliere liberamente sul mercato l’operazione economica che ritenga più coerente alle proprie necessità e alle proprie possibilità, in modo consapevole e ponderato [61]. Il dovere di buona fede del professionista rimarrebbe certamente il fondamento normativo della conseguente pretesa del consumatore, come del resto testimoniato dalla definizione della diligenza professionale disposta dall’art. 18, lett. h), cod. cons. [62]. Ma un approccio marcatamente casistico tenderebbe a definirne in modo sempre più preciso i contorni [63], mentre, per altro verso, la reazione rimediale alla sua violazione potrebbe approssimarsi più agli effetti giuridici di una garanzia [64], che non a quelli tipici dell’accerta­mento di una responsabilità soggettiva [65]. Facendo leva sul riferimento ai rimedi della riduzione del prezzo e della risoluzione, “se pertinenti” di cui all’art. 11-bis, si potrebbe cioè saggiare l’ammissibilità di una estensione dello strumento della garanzia nei riguardi di effetti pregiudizievoli che il singolo consumatore subisca a [continua ..]

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Alla luce delle considerazioni finora svolte, la strada imboccata dal legislatore eurounitario per realizzare un nuovo equilibrio tra protezione degli interessi economici del “consumatore medio” di cui all’art. 20, comma 2, cod. cons. e la tutela delle esigenze del singolo consumatore potrebbe non coincidere con l’indiscriminata valorizzazione del dispositivo della responsabilità, quantomeno nelle sue declinazioni tradizionali [68]. La ricerca di strumenti di protezione rispondenti all’imperativo dell’effettività [69], infatti, potrebbe condurre a preferire un rimedio facilmente azionabile e una ragionevole certezza del risultato alle inevitabili complessità delle procedure giudiziali o extragiudiziali di accertamento, prima dell’imputabilità della responsabilità, poi dell’esatta consistenza patrimoniale del danno procurato. Anche la destinazione di più efficienti meccanismi di private enforcement al complessivo rafforzamento dell’obiettivo della deterrenza nei riguardi di condotte negoziali scorrette da parte dei professionisti [70], perseguito dalla direttiva 2019/2161/UE in primo luogo mediante l’inasprimento delle sanzioni adottabili nell’ambito del public enforcement, contribuirebbe d’altra parte a confermare, alla base dell’intervento normativo che si commenta, più il fine di una razionalizzazione generalizzata delle relazioni tra i diversi attori del mercato, raggiungibile puntando sul percorso rimediale indicato [71], che non quello di un incremento incontrollato del tasso di litigiosità fuori e dentro le aule dei tribunali [72]. La precisazione, riportata dallo stesso art. 11-bis, secondo la quale “gli Stati membri possono stabilire le condizioni per l’applicazione e gli effetti di tali rimedi”, potrebbe altresì considerarsi indicativa in tal senso, ove interpretata come un invito alla rimodulazione normativa dei meccanismi rimediali che, tra quelli esistenti nei diversi ordinamenti nazionali, si mostrino, almeno potenzialmente, più efficaci ed agevoli da azionare nel contrasto degli ostacoli generati da pratiche scorrette alla formazione libera e ponderata delle opinioni economiche e delle decisioni commerciali del consumatore [73]. Si potrebbe cioè ritenere che, allo stesso modo in cui il diritto europeo sulle clausole vessatorie o sul [continua ..]

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