Sommario:

1. Premessa - 2. La richiesta del permesso di costruire quale “soglia minima di legalità” - 2.1. I soggetti legittimati alla presentazione della richiesta - 3. Il trattamento differenziato degli acquirenti su carta e la rimessione della questione alla Corte costituzionale - 3.1. La sentenza n. 43 del 24 febbraio 2022 della Corte costituzionale e il fondamento del diritto di prelazione di cui all’art. 9 d.lgs. 122/2005 - 4. Verso l’estensione dei diritti previsti dal d.lgs. 122/2005 a tutti gli acquirenti di immobili da costruire? - NOTE

Il diritto di prelazione, sia esso di fonte legale o convenzionale, si sostanzia nella preferenza accordata a taluni soggetti nell’acquisto di un bene o, più in generale, nella conclusione di un determinato contratto [1]. Tra le ipotesi di prelazione legale previste nel nostro ordinamento vi è quella di cui all’art. 9 del d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 che attribuisce ai promissari acquirenti e agli acquirenti di immobili da costruire, al verificarsi di una situazione di crisi del venditore, il diritto di prelazione ad acquistare l’immobile “al prezzo definitivo raggiunto nell’incanto anche in esito alle eventuali offerte ai sensi dell’articolo 584 del codice di procedura civile”. Si tratta di un’ipotesi di prelazione propria non assistita da un diritto di retratto, quindi priva di efficacia reale verso i terzi [2], introdotta dal legislatore delegato nel tentativo – da alcuni ritenuto fallito [3] – di assicurare una tutela “equa ed adeguata” [4] a coloro che, in quanto acquirenti o promissari acquirenti di beni futuri [5], risultano esposti ad un duplice rischio: quello derivante da possibili inadempienze del costruttore-alienante [6], nonché quello correlato ad un’eventuale, sopraggiunta situazione di crisi di quest’ultimo [7]. Prima dell’emanazione del decreto n. 122/2005 [8], accadeva di frequente che l’acquirente (o il promissario acquirente) di un immobile da costruire versasse in tutto o in parte il prezzo dell’immobile, salvo poi, al verificarsi del fallimento del venditore, rimanere sprovvisto di tutela, posto che l’art. 72, comma 1, della legge fallimentare rimette alla discrezionalità del curatore fallimentare la possibilità di dare esecuzione o di sciogliere il contratto “ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti” [9]. In quest’ultima ipotesi, alla difficoltà di recuperare le somme già anticipate si aggiungeva il rischio di dover rinunciare definitivamente all’immobile che, nel frattempo, era stato destinato alla procedura concorsuale e alla successiva vendita all’asta [10]. L’intervento del legislatore del 2005 ha consentito in gran parte di superare tali criticità, rafforzando la posizione dell’acquirente, soprattutto – ma non esclusivamente – da un [continua ..]

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Il permesso di costruire, disciplinato nel Capo II del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), è un titolo autorizzativo che serve a verificare la compatibilità dell’edificio in corso di costruzione con gli strumenti urbanistici, i regolamenti edilizi e la vigente normativa urbanistica [14]. La necessità di una sua richiesta, oltre che in relazione al diritto di prelazione, è ribadita più volte all’interno del d.lgs. 122 del 2005: all’art. 5, che delimita l’ambito di applicabilità della disciplina di cui agli artt. 2, 3 e 4; all’art. 6, comma 1, lett. i), che la menziona quale contenuto essenziale del contratto preliminare o di altro contratto diretto al successivo acquisto della proprietà o di altro diritto reale su un immobile o, ancora, all’art. 12, comma 3, laddove si subordina l’accesso al Fondo di solidarietà alla previa richiesta di tale permesso. La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che l’utilizzo del termine “richiesta”, in luogo di “ottenimento” del permesso di costruire, non sarebbe affatto casuale ma, al contrario, esprime una precisa volontà del legislatore, volontà che, in tale specifica sede, non sembrerebbe quella di contrastare l’abusivismo edilizio. La Corte di Cassazione ha osservato in proposito che “se l’intento primario del decreto delegato fosse stato quello di predisporre un ulteriore strumento civilistico per la repressione dell’abusivismo edilizio, da affiancare a quello discendente dal d.P.R. n. 380 del 2001, art.46 (…), allora il legislatore avrebbe dovuto, per coerenza sistematica, esigere, come presupposto dell’applicabilità della disciplina, non già la presentazione della richiesta del permesso di costruire, ma l’ottenimento del titolo edilizio” [15]. In senso contrario si è espressa parte della dottrina per la quale “la delimitazione dell’ambito di applicazione della nuova disciplina ai soli casi in cui è stato richiesto il provvedimento abilitativo trova giustificazione non solo nell’esigenza di tutela dell’acquirente (limitando la contrattazione «sulla carta» al solo caso in cui esista già un progetto «definitivo», presentato a corredo della richiesta di permesso [continua ..]

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Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, legittimati all’istanza sarebbero soltanto coloro i quali hanno “una relazione qualificata a contenuto reale con il bene, non essendo sufficiente, per giurisprudenza consolidata, il solo rapporto obbligatorio (…)” [20]. Può, però, ammettersi la richiesta da parte di coloro che hanno concluso un contratto ad effetti obbligatori – come nel caso del conduttore cui sia stato locato un immobile [21] – laddove tali soggetti siano autorizzati in base al contratto o abbiano ricevuto il consenso da parte del proprietario. Sulle caratteristiche del consenso, peraltro, si riscontrano pronunce di segno opposto: se talvolta è stato richiesto l’“espresso e persistente consenso da parte del proprietario” [22], altre volte ci si è accontentati dell’acquisizione del consenso “quantomeno implicito” del proprietario del bene [23]; altre volte ancora, seppur limitatamente all’ipotesi di adeguamento dell’immobile alle disposizioni in materia di sicurezza [24], si è persino ritenuto che l’assenso del proprietario non fosse necessario. I giudici amministrativi hanno, inoltre, chiarito che la legittimazione a richiedere il permesso di costruire spetta anche ai promissari acquirenti in quanto il contratto preliminare costituisce un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l’attività edificatoria [25]. In taluni casi, però, si è, altresì, richiesto che tali soggetti fossero in possesso del godimento dell’immobile [26] o che il preliminare contenesse il consenso del proprietario in ordine all’effettuazione dei lavori edili [27]. Tuttavia, tali circostanze appaiono di non facile realizzazione nel caso dei promissari acquirenti “su carta”, ossia di coloro che hanno stipulato sulla base di un progetto, i quali, pertanto, difficilmente potranno sostituirsi al costruttore-alienante nell’assolvimento di tale onere. Ne consegue che la decisione in ordine all’accesso alla gamma di tutele pensate per proteggere la parte contrattualmente più debole sembra pur sempre rimessa alla parte contrattualmente più forte [28].

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Proprio sulla base della lettera della legge – che sul punto è inequivocabile – la giurisprudenza era giunta a trattare in maniera differenziata gli acquirenti di immobili da costruire, riconoscendo i diritti sanciti nel d.lgs. n. 122/2005 soltanto a coloro che avevano stipulato dopo che era stata presentata la richiesta del permesso di costruire o di altro titolo equivalente e non anche agli acquirenti su carta [29]. In particolare, in relazione al diritto alla garanzia fideiussoria – che a questi ultimi non era stato riconosciuto – la Corte costituzionale, con sentenza del 19 febbraio 2018, n. 32 [30], aveva affermato che, in realtà, una simile disparità di trattamento non era irragionevole poiché deve ritenersi meritevole di tutela solo quell’affidamento che si colloca in un contesto di legalità, legalità testimoniata, per l’appunto, dall’avvio del procedimento amministrativo mediante la richiesta del provvedimento abilitativo alla costruzione. E in ogni caso – sosteneva la Corte – anche in mancanza di tale richiesta, l’acquirente (o il promissario acquirente) non restava del tutto sprovvisto di tutela, posto che residuava il rimedio codicistico di cui all’art. 1472, comma 2 c.c., che dispone la nullità della vendita laddove “la cosa non viene ad esistenza” [31]. Eppure, dal confronto con il d.lgs. del 2005, appare evidente come quella codicistica sia una tutela decisamente irrisoria poiché l’acquirente su carta, di fronte al rischio di un eventuale fallimento del costruttore, ha semplicemente il diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, alla stregua di qualsiasi altro creditore chirografario, senza che gli sia dovuto alcun risarcimento del danno [32]. Il problema assume una maggiore consistenza quando in gioco vi siano diritti di natura non patrimoniale diretti al soddisfacimento di esigenze primarie della persona umana, quale l’esigenza abitativa [33]. Proprio in quest’ottica si inscrive la sentenza della Corte costituzionale del 24 febbraio 2022, n. 43 con cui è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l’art. 3 Cost., il combinato disposto degli artt. 1, comma 1, della legge delega 2 agosto 2004, n. 210 e 1, comma 1, lett. d), e 9, comma 1 del relativo decreto legislativo di attuazione nella [continua ..]

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La Corte costituzionale, attraverso una lucida e puntuale ricostruzione dell’assetto di interessi che il diritto di prelazione di cui all’art. 9 mira a proteggere, interessi che hanno natura diversa da quelli che altre disposizioni del medesimo decreto intendono tutelare, ha accolto la questione di legittimità costituzionale, riconoscendo per la prima volta l’irragionevolezza del trattamento accordato agli acquirenti su carta. Se è vero che il d.lgs. n. 122/2005 è volto principalmente alla tutela del risparmio, in attuazione dell’art. 47 Cost. [34], allo stesso tempo – constata la Corte – al suo interno vi sono alcune disposizioni – e qui il riferimento è all’art. 9 sul diritto di prelazione e all’art. 10 che esclude l’esperibilità dell’azione revocatoria fallimentare per gli atti a titolo oneroso aventi come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento su immobili da costruzione, nei quali l’acquirente si sia impegnato a stabilire la residenza propria o di suoi parenti o affini entro il terzo grado – che “perseguono anche la primaria esigenza di difendere il diritto inviolabile all’abitazione (art. 2 Cost.)”. Più precisamente, il diritto all’abitazione [35], ed in particolare ad un’abitazione dignitosa, rientra tra i diritti fondamentali della persona [36] ed è ascrivibile al novero dei diritti sociali cosiddetti “condizionati”, ossia quei diritti che comportano un impegno attivo dello Stato idoneo a far sì che nessuno rimanga privo di un’a­bitazione, nei limiti, però, delle risorse finanziarie disponibili [37]. Pur non potendosi ritenere tutelato in termini assoluti, data la necessità di un contemperamento con altri valori di pari rango costituzionale [38], il diritto all’abitazione si pone alla base di numerosi interventi legislativi dettati nell’ottica non solo di assicurare un’abitazione a chi ne è privo ma anche di agevolarne l’acquisto o mantenerne la titolarità, soprattutto in presenza di specifiche categorie di soggetti [39]. Senza voler in questa sede soffermarsi sulla molteplicità ed eterogeneità degli istituti volti a proteggere il bene casa, quel che si vuole porre in luce è piuttosto l’ampiezza del diritto [continua ..]

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La pronuncia della Corte costituzionale getta le basi per una tutela effettiva degli acquirenti su carta quali contraenti deboli che, spesso al fine di soddisfare un’esigenza abitativa, accettano di investire i propri risparmi in un’operazione di per sé particolarmente rischiosa. Tuttavia, non tutti i dubbi interpretativi che ruotano attorno al d.lgs. n. 122/2005 risultano sciolti e, in particolare, occorrerebbe chiedersi quale sia la sorte degli altri diritti previsti nel decreto [44]. Come ha chiarito la stessa Corte costituzionale, vi sono alcune tutele correlate alla stipula del contratto a effetti obbligatori o reali differiti (artt. 2, 3 e 6), altre che operano all’atto del trasferimento della proprietà (art. 4) o in vista del contratto a effetti traslativi (artt. 7 e 8) e altre ancora che scaturiscono al verificarsi di particolari circostanze successive all’originario atto di acquisto (artt. 9, 10, 12). A tale distinzione occorre aggiungere quella tra diritti che mirano a tutelare interessi di natura patrimoniale e diritti che sono funzionali alla tutela di interessi di tipo non patrimoniale. Se certamente appare condivisibile estendere agli acquirenti su carta quelle disposizioni che tutelano il bene primario all’abitazione (e, dunque, l’art. 9 sul diritto di prelazione e l’art. 10 che esclude la possibilità di esperire l’azione revocatoria fallimentare per l’immobile adibito ad abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti o affini entro il terzo grado), diverso è il discorso in relazione alle norme poste a tutela di diritti di natura patrimoniale. Sotto questo profilo, probabilmente una estensione generalizzata delle tutele potrebbe apparire eccessiva in quanto è vero che il rapporto contrattuale tra l’acquirente e il costruttore-alienante, come si è detto [45], risulta fortemente sbilanciato in danno del primo, ma si tratta pur sempre di un ambito in cui l’interesse individuale del singolo – e, nella specie, dell’acquirente – dev’essere necessariamente coniugato con un altro interesse, ulteriore rispetto a quello, parimenti individuale, riferibile al costruttore-alienante [46]. Si tratta – più precisamente – dell’interesse della collettività a che il progetto edilizio sia conforme a tutta una serie di norme (antisismiche, di sicurezza, antincendio, [continua ..]

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