L’evoluzione dell’economia digitale ha dato luogo ad un crescente uso di contratti stipulati tra consumatori e professionisti aventi ad oggetto contenuti e servizi digitali. Muovendo dalla necessità di assicurare una tutela nei confronti del consumatore all’interno del mercato digitale e, al contempo, di rendere il diritto dell’Unione europea più competitivo a livello globale, si è da ultimo proceduto all’emanazione della dir. (UE) 2019/2161 recepita nel nostro ordinamento con il d. lgs. del 7 marzo 2023, n. 26 finalizzata a dettare una più completa disciplina in ordine ai contratti aventi ad oggetto contenuti e servizi digitali arricchendo l’elenco delle pratiche ingannevoli, disciplinando dettagliatamente il tema relativo agli obblighi di informazione, nonché modificando la materia riguardante il diritto di recesso. Il contributo è finalizzato ad analizzare le disposizioni inserite in sede di attuazione della dir. (UE) 2019/2161 all’interno del contesto del sistema del diritto europeo dei contratti e di tutela dei consumatori.

Sommario:

1. Il diritto europeo dei contratti e l’evoluzione del mercato digitale - 2. Il ruolo delle piattaforme on-line - 3. Strutture e caratteristiche dei contenuti e dei servizi digitali: dalla dir. (UE) 2019/770 all’attuazione della dir. (UE) 2019/2161 - 4. L’attuazione del dir. (UE) 2019/2161: gli interventi operati in riferimento alle pratiche commerciali scorrette e gli obblighi di informazione - 5. I c.d. “beni con elementi digitali” e il mercato on-line. Ambito di applicazione del d. lgs. 7 marzo 2023, n. 26: i rinnovati artt. 46 e 47 c. cons. - 6. Gli obblighi informativi previsti in capo al professionista - 7. Modifiche apportate al diritto di recesso: il previo consenso espresso del consumatore come elemento essenziale - 8. Verso una tutela effettiva del consumare nel mercato digitale - NOTE

1. Il diritto europeo dei contratti e l’evoluzione del mercato digitale

All’interno della disciplina del diritto europeo dei contratti [1], si è recentemente assistito ad una crescente interdipendenza tra i contratti di consumo e contratti che prevedono contenuti o servizi digitali [2]. Tutto ciò è legato all’evoluzione dell’economia digitale che ha riguardato i consumatori e i professionisti negli ultimi decenni, rendendo conseguentemente rilevanti le sinergie afferenti a determinate aree del diritto che, fino a questo momento, sono sempre state distanti tra loro. Si pensi, a titolo esemplificativo, alle nuove interazioni, su cui da tempo si è interrogata la dottrina, tra la disciplina relativa alla protezione dei dati personali e le regole inerenti alla loro circolazione [3]. La digitalizzazione ha apportato, da un lato, notevoli vantaggi in capo agli utenti (rendendo l’acquisto più efficiente, veloce e anche più economico) e, dall’altro, ha sollevato perplessità circa l’inquadramento dei contratti che hanno ad oggetto contenuti e servizi digitali. Proprio in ragione di questa nuova realtà, negli ultimi anni il legislatore europeo ha avviato un progetto volto alla creazione di una regolamentazione del “Mercato unico digitale”, progetto che ha iniziato a trovare la sua realizzazione nel 2015, nella prospettiva di ampliare gli ambiti di tutela nei confronti dei consumatori [4]. In questo contesto, un ulteriore obiettivo che si è voluto perseguire è stato quello di promuovere la libera circolazione dei dati all’interno del mercato interno, assicurando in questo modo la protezione dei dati personali [5]. Si tratta di una tematica che, come intuibile, riveste un notevole impatto a livello globale, in quanto l’im­portanza della protezione dei dati personali è da considerarsi in relazione al fatto che ad oggi questi vengono sempre più spesso utilizzati come controprestazioni a fronte di forniture di beni e di servizi [6]. Il problema sta nel fatto che non sempre gli utenti sono consapevoli del valore economico che deriva dal mettere a disposizione certe informazioni, (come ad esempio la geolocalizzazione) il che investe, inoltre, la compatibilità di dette controprestazioni in relazione alla configurazione del rapporto contrattuale. Proprio al fine di regolamentare adeguatamente la materia, il legislatore europeo ha riconosciuto il valore [continua ..]

2. Il ruolo delle piattaforme on-line

Al fine di poter contestualizzare le ragioni e gli ambiti di intervento della dir. (UE) 2019/2161 e, conseguentemente, inquadrare la disciplina dei contratti aventi ad oggetto contenuti e servizi digitali è funzionale ai predetti fini analizzare le piattaforme in cui essi trovano collocazione. L’Unione Europea si è da sempre contraddistinta, come si è precedentemente avuto modo di osservare, per il suo rinnovamento normativo, laddove fosse necessario, per adeguarsi, soprattutto, alle novità inerenti alla materia del mercato digitale e, nello specifico, al ruolo che ricoprono nel panorama mondiale le piattaforme digitali. In tale senso, nella prospettiva dei contratti aventi ad oggetto contenuti o servizi digitali, un ruolo centrale è quello che viene riconosciuto alle piattaforme on-line, relativamente alle quali – con la crescita della c.d. “Platform economy” – è stata messa in discussione la portata che le stesse hanno in relazione ai modelli di funzionamento del mercato all’interno dell’economia non digitale [12]. Nello specifico, con il crescente sviluppo di queste piattaforme e la loro diffusione, è sorta la necessità di garantire ai consumatori una protezione certa ed effettiva, aspetto questo fondamentale laddove si consideri che un insufficiente livello di tutela al­l’interno dei mercati digitali è idoneo a determinare una diminuzione della fiducia degli utenti comportando, conseguentemente, un pregiudizio verso la crescita economica ed il benessere dell’Unione europea [13]. Alla luce di queste considerazioni, l’Unione Europea ha voluto recentemente intervenire su questo fronte mediante la disciplina del reg. (UE) 2022/1925, noto anche come Digital Market Act il quale, insieme al reg. (UE) 2022/2065, il c.d. Digital Services Act, costituiscono un punto di riferimento importante in materia di piattaforme digitali [14]. Il reg. (UE) 2022/2065 è diretto ad apportare un contributo al corretto funzionamento del mercato interno mediante l’introduzione di obblighi giuridici volti a garantire l’equità dei mercati digitali e, inoltre, i suddetti obblighi dovrebbero anche incrementare la concorrenza all’interno delle piattaforme digitali [15]. Ai sensi dell’art. 2 del reg. le nuove norme troveranno applicazione solo in riferimento ad una categoria circoscritta di servizi di [continua ..]

3. Strutture e caratteristiche dei contenuti e dei servizi digitali: dalla dir. (UE) 2019/770 all’attuazione della dir. (UE) 2019/2161

Quanto finora detto induce a rilevare preliminarmente che nella prospettiva del legislatore europeo i riferimenti propri del paradigma contrattuale assumono una declinazione non propriamente coincidente con quelle riscontrabili nel nostro ordinamento. Ciò vale certamente per il riferimento all’oggetto del contratto, nozione particolarmente controversia nella nostra dottrina [24], che il legislatore europeo, ritenendo che il contratto possa avere ad oggetto anche contenuti o servizi digitali, intende in senso mediato e quindi come bene, diversamente da quanto generalmente ritenuto in base alle previsioni di diritto comune [25]. In siffatto contesto, pare quindi opportuno domandarsi quale natura giuridica si deve attribuire ai contenuti digitali. In dottrina, infatti, uno degli argomenti più discussi è se questi debbano essere inquadrati all’inter­no dei beni corporali o immateriali; apparendo prevalente l’opinione per cui tali beni siano da identificare al pari di un tertium genus [26]. Su tale presupposto e in ragione delle particolarità afferenti ai beni digitali, la dottrina europea si è di recente occupata di quelle che sono le implicazioni pratiche relative alla stipulazione di contratti di consumo aventi ad oggetto beni o servizi digitali [27]. Conseguentemente è sorta la necessità di fornire una definizione puntuale dei contenuti digitali e il primo, seppur limitato, intervento normativo è costituito dalla dir. 2011/83/CE, con la quale sono stati qualificati i “contenuti digitali” come dei “dati prodotti e forniti in formato digitale” (art. 11), specificando tale definizione nei relativi considerando e includendovi i programmi informatici, le applicazioni, giochi, musica, video o testi; indipendentemente dalla circostanza che a questi l’accesso avvenga tramite download, streaming, o un supporto materiale, precisando che, qualora il contenuto sia fornito su un supporto materiale, come un CD o un DVD, allora i contenuti digitali devono essere considerati alla stregua di un bene [28]. Attribuire una definizione ai contenuti e servizi digitali ed inserire la disciplina all’interno di un quadro giuridico adeguato risponde all’esigenza di incentivare i consumatori ad acquistare i suddetti beni. A tal fine, il legislatore europeo ha voluto provvedere ad una modernizzazione del diritto dei contratti in ambito [continua ..]

4. L’attuazione del dir. (UE) 2019/2161: gli interventi operati in riferimento alle pratiche commerciali scorrette e gli obblighi di informazione

La dir. (UE) 2019/2161 è finalizzata a disciplinare i contratti di consumo aventi ad oggetto contenuti o servizi digitali relativamente alla fase precontrattuale, per garantire una migliore applicazione delle norme dell’Unione europea in relazione alla protezione dei consumatori, andando a modificare, in particolare, la dir. 2011/83/UE. Quanto alla normativa di attuazione, che – come detto – è contenuta nel d.lgs. del 7 marzo 2023, n. 26, il primo rilevante intervento ha riguardato le pratiche commerciali scorrette, rimodulando la formulazione del­l’art. 22, comma 4, lett. d), c. cons., con l’eliminazione dell’obbligo dei professionisti di indicare, in sede di pubblicità e quindi di invito all’acquisto, le modalità di trattamento dei reclami, e contemplando l’inseri­men­to della lett. e-bis), la quale prevede l’obbligo in capo al professionista (nel caso in cui egli sia un fornitore del mercato on-line) di rendere disponibile in capo al consumatore l’informazione se il terzo, il quale offre sul medesimo mercato beni, servizi o contenuti digitali, sia anche egli un professionista, in relazione alla dichiarazione ricevuta dal terzo stesso. Nell’ipotesi in cui costui non sia qualificabile come tale, il fornitore del mercato on-line deve rendere una dichiarazione dove attesta che i diritti del consumatore disciplinati dal diritto dell’Unione europea non si applicano al contratto concluso, così come riportato dall’art. 18, lett. b), c. cons.; precisando inoltre che la suddetta dichiarazione deve essere portata a conoscenza in maniera chiara e comprensibile anche all’interno del suo sito web [39]. Nell’art. 22 c. cons., poi, sono stati inseriti due nuovi commi, ovvero il 4-bis e il 5-bis, attinenti a dei nuovi obblighi di informazioni, ritenuti dalla Corte di Giustizia [40] come informazioni chiave, necessarie affinché il consumatore possa prendere delle decisioni, di natura commerciale, in maniera consapevole. In tale contesto, il primo obbligo è rivolto ai professionisti che offrono una funzionalità di ricerca on-line, i quali devono rilevare ai consumatori i parametri principali che hanno determinato la classificazione del risultato di ricerca, nonché, condividendo al consumatore ogni criterio generale e processo utilizzato in connessione con la classificazione. Si è proceduto, [continua ..]

5. I c.d. “beni con elementi digitali” e il mercato on-line. Ambito di applicazione del d. lgs. 7 marzo 2023, n. 26: i rinnovati artt. 46 e 47 c. cons.

Il d.lgs. n. 26 del 2023 ha inoltre apportato delle modifiche, in primo luogo, all’art. 45 c. cons., comma 1, il quale, alla lett. c) n. 2, reca la definizione di “bene”, intendendo come tale qualsiasi bene mobile materiale che incorpora, o è interconnesso con, un contenuto digitale o un servizio digitale, tale che la mancanza degli stessi impedirebbe lo svolgimento delle funzioni proprie del bene, anche indicati come c.d. “beni con elementi digitali”. La lett. f) dell’art. 45 c. cons., comma 1, è stata poi sostituita indicando come contratto di servizi un qualsiasi contratto dove un professionista si impegna a fornire o fornisce un servizio, compreso un servizio digitale, nei confronti del consumatore. Si è anche proceduto all’introduzione della lett. q-bis), con la quale si identifica il servizio digitale come un servizio che permette al consumatore di creare, trasformare, archiviare i dati oppure accedervi in forma digitale. Viene anche dettagliatamente precisato che un servizio digitale può essere inteso anche come un servizio che consente la condivisione di dati in formato digitale che siano caricati o creati dal consumatore. È stata, dunque, operata una distinzione tra contratti per la fornitura di servizi digitali e contratti di servizi digitali; questa distinzione risulta rilevante ai fini dell’applicazione dei diversi regimi di recesso: mediante i contratti di servizi digitali si dà la possibilità al consumatore di testare il servizio e decidere, nel periodo di quattordici giorni dalla conclusione del contratto, se mantenerlo o meno. Per contro, non si riconosce alcun diritto di recesso nell’ipotesi di fornitura di un contenuto digitale on-line nelle condizioni in cui l’esecuzione del contratto sia già iniziata con il previo consenso del consumatore [43]. Alla lett. q-ter), dell’art. 45 comma 1, c. cons. è stata introdotta la nozione di mercato on-line, inteso come un servizio che usa un software gestito dal professionista che attribuisce la possibilità ai consumatori di concludere dei contratti a distanza. Successivamente, alle lett. q-quinquies), q-sexies) e q-septies) sono stati modificati i concetti, rispettivamente, di “compatibilità”, “funzionalità” e “interoperabilità”. A tale riguardo, il Considerando n. 36 della dir. (UE) 2019/2161, [continua ..]

6. Gli obblighi informativi previsti in capo al professionista

Ai fini di maggior completezza circa l’ambito di applicazione della disciplina in esame, relativamente all’ambito degli obblighi informativi nei contratti diversi dai contratti a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali, l’art. 48, comma 1, c. cons. richiede che il professionista richiami l’esistenza della garanzia legale e di conformità dei beni, il contenuto digitale e i servizi digitali. Egli deve, poi, indicare le condizioni del servizio postvendita e le garanzie convenzionali. Rientra tra gli obblighi di informazione in capo al professionista, il dovere di spiegare la funzionalità dei beni con elementi digitali, del contenuto digitale stesso e dei servizi digitali, compresi anche le misure applicabili in protezione tecnica [45]. Successivamente, l’art. 49 c. cons. prevede, relativamente agli obblighi informativi aventi ad oggetto contratti a distanza, rispettivamente alle lett. n), t), e u), l’obbligo per il professionista di ricordare al consumatore l’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni, il contenuto digitale e i servizi digitali, inoltre deve indicare la funzionalità dei beni con elementi digitali, del contenuto digitale e dei servizi digitali, nonché qualsiasi compatibilità e interoperabilità inerente ai beni con elementi digitali, del contenuto digitale e dei servizi digitali, di cui il professionista è a conoscenza o di cui lo stesso può ragionevolmente attendere che sia venuto a conoscenza. All’interno del contesto in cui opera l’art. 49 c. cons., il legislatore ha preso consapevolezza sul fatto che molto spesso i professionisti utilizzano dei mezzi di comunicazione diversi rispetto a quelli previsti dai documenti contrattuali, per cui ha previsto che il professionista, nel comunicare con il consumatore, deve usare un mezzo che fornisca la data e l’orario dei relativi messaggi. Di particolare rilevanza è l’inserimento della lett. e-bis), con la quale si introduce un nuovo obbligo informativo nell’ipotesi in cui il prezzo è stato personalizzato in relazione ad un processo decisionale automatizzato. Conseguentemente, il comma 4 del medesimo articolo è stato integrato mediante la necessità di prevedere il riferimento al diritto di recesso di trenta giorni, e non quindici, per quei contratti conclusi nel contesto di visite non richieste di un [continua ..]

7. Modifiche apportate al diritto di recesso: il previo consenso espresso del consumatore come elemento essenziale

Il profilo che indubbiamente è stato maggiormente oggetto di intervento da parte del d. lgs. 7 marzo 2023, n. 26 è quello relativo al diritto di recesso [48]. L’intervento più rilevante, che in questa sede è opportuno analizzare al fine di fornire maggiore completezza alla materia in esame, è stato compiuto all’interno della disciplina dei contratti conclusi nel contesto di visite non richieste di un professionista presso l’abitazione di un consumatore, ovvero di un’escursione organizzata dal professionista per promuovere o vendere dei suoi prodotti ai consumatori, dove è stato ampliato il termine per l’esercizio del diritto di recesso, il quale è passato da quindici a trenta giorni, decorrenti dal giorno del ricevimento dell’informazione. Relativamente agli obblighi del professionista in caso di recesso, il decreto ha inserito cinque nuovi commi all’art. 56 c. cons., prevedendo in primo luogo, al comma 3-bis che il professionista è tenuto a trattare i dati personali del consumatore nel rispetto di quanto stabilito dal reg. (UE) 2016/679. È stato, poi, aggiunto il comma 3-ter, dove alla lett. a) viene affermato che il professionista deve astenersi da usare qualsiasi contenuto, diverso dai dati personali, fornito dal consumatore; fatti salvi i casi in cui questo sia privo di utilità al di fuori del contesto del contenuto o del servizio digitale, ovvero il caso in cui esso riguarda soltanto l’attività del consumatore durante l’utilizzo del contenuto digitale, o nell’ipotesi in cui questo è stato aggregato dal professionista ad altri dati e non può essere disaggregato, o, infine, se è stato generato congiuntamente dal consumatore e da altre persone, e se altri consumatori possono continuare a farlo. I commi 3-quater e 3-quinquies, poi, prevedono che su richiesta del consumatore, il professionista deve mettere a disposizione qualsiasi contenuto digitale, diverso dai dati personali, fornito o creato dal consumatore e, inoltre, si inserisce l’ipotesi per cui il consumatore abbia diritto di recuperare dal professionista i suddetti contenuti in maniera gratuita e senza alcun impedimento, entro un lasso di tempo ragionevole e in un formato leggibile e di uso comune da dispositivo automatico. Infine, nel caso di recesso del consumatore, si prevede, al comma 3-sexies, che il professionista gli [continua ..]

8. Verso una tutela effettiva del consumare nel mercato digitale

All’esito dell’analisi delle modifiche apportate da ultimo al codice del consumo quanto ai contratti aventi ad oggetto contenuti e servizi digitali è agevole rilevare come l’obiettivo del legislatore europeo circa la garanzia di una più ampia tutela del consumatore in tale settore, nonché la necessità di modernizzare il diritto europeo, sia stata garantita prevedendo una dettagliata disciplina della materia, con l’intento primario di indurre i soggetti a contrattare all’interno delle piattaforme digitali, al fine di rendere il diritto dell’Unione europea più competitivo a livello globale e, allo stesso tempo, offrire un elevato grado di protezione di tutti i soggetti che vi operano al suo interno. Si tratta indubbiamente di un importante passo avanti, posto che con il recepimento delle disposizioni della dir. (UE) 2019/2161 sono state apportate rilevanti modifiche, nonché integrazioni, all’interno del codice del consumo. In primo luogo, l’elenco delle pratiche ingannevoli di cui all’art. 21, comma 2, c. cons., si arricchisce mediante nuovi obblighi informativi, prevedendo, in definitiva, una disciplina diretta ad ampliare la trasparenza nei contratti di consumo. Inoltre, si è proceduto ad aggiornare ed integrare le definizioni generali relativamente ai diritti del consumatore nei contratti, allineandole a quanto previsto a livello europeo, e mediante le modifiche agli artt. 46, comma 1, e 47, comma 1, c. cons. si è aggiornato l’ambito di applicazione dei diritti dei consumatori nei contratti, integrando altresì le esclusioni di applicabilità di questa disciplina. Con specifico riferimento agli obblighi di informazione, questi sono stati specificati e rinnovati nel contenuto, introducendo anche una specifica previsione all’art. 49-bis c. cons. per quanto concerne gli obblighi di informazione per i contratti conclusi su mercati on-line. Riguardo al diritto di recesso, ne è stata tra l’altro modificata la disciplina per quanto attiene alle due ipotesi dei contratti conclusi nel contesto di visite non richieste presso l’abitazione del consumatore e di escursioni organizzate dal professionista al fine di vendere o promuovere prodotti ai consumatori. Mediante l’attuazione della predetta direttiva si è giunti, dunque, ad assicurare un elevato livello di protezione dei consumatori, al fine di [continua ..]

NOTE