Il presente saggio prende avvio dal pensiero di Angelo Falzea sul ruolo della teoria generale e della dogmatica, con lo scopo di sperimentare la capacità di queste forme di conoscenza di comprendere alcune innovative tematiche del diritto “digitale”. L’idea dell’Autrice è quella di argomentare l’attitudine della buona dogmatica a preservare la scienza giuridica da processi autodistruttivi, o da rischi esogeni di obsolescenza indotti dalle attuali trasformazioni del mondo reale.

SOMMARIO:

1. L’irruzione dell’economia digitale nel mondo del diritto. Concetti in affanno. - 2. Una tentazione e un tentativo di comprensione. - 3. La lezione di Angelo Falzea: la dogmatica come dispositivo immunitario della scienza giuridica. - 4. Tentativi di pensare la società digitale. La questione della natura giuridica dei dati personali. - 5. La questione della soggettività degli algoritmi capaci di "volere". - 6. Una speranza. - NOTE

1. L’irruzione dell’economia digitale nel mondo del diritto. Concetti in affanno.

La tentazione che mi coglie nell’impostare una riflessione che si inserisce nel vasto tema del rapporto tra diritto e tecnologie, e nel contesto di un volume dedicato al magistero di Angelo Falzea, è quella di provare ad immaginare quale atteggiamento ermeneutico il Maestro avrebbe tenuto nell’approccio ad alcuni degli interrogativi che usualmente il civilista si pone nell’affrontare le tematiche innovative proprie del digital law, o dell’economia data driven. Gli interrogativi sono più che intriganti, e non tutti hanno ancora avuto soluzione condivisa. Eccone qualcuno. Come qualificare i dati personali? Sono attributi della personalità, come suggerisce un approccio – per così dire – ispirato alla dogmatica tradizionale [1]. Oppure sono oggetto di un diritto, riconducibile ad una dimensione “proprietaria”, come suggerisce la prassi della continua utilizzazione dei dati quale corrispettivo per la prestazione di servizi da parte degli intermediari digitali [2]? Ed ancora, in quest’ultimo caso, a quale categoria di “beni” essi vanno ricondotti, se la loro cessione non comporta anche la cessione dell’uso esclusivo, ed essi si configurano tipicamente come beni “non rivali”? Altri interrogativi investono le tematiche del consenso individuale all’accesso ai dati personali rilasciato quotidianamente dal singolo in una infinita serie di “momenti” non soltanto contrattuali, ma – come ancora la prassi dimostra – anche non o precontrattuali (il semplice girovagare in un sito web senza acquistare nulla). Trattasi di un’autorizzazione? Oppure di un vero e proprio consenso negoziale alla cessione dei propri dati, a titolo gratuito, quando non a titolo oneroso? E tale operazione di “cessione” dei dati (specie nelle ipotesi che prevedono un corrispettivo a favore dell’interessato) è un vero “contratto” [3]? Ed ancora, algoritmi e robot, che presiedono a talune attività materiali, dalla guida dei veicoli driverless, all’assistenza delle persone per una pluralità di servizi, sono oggetti o soggetti? Sono responsabili delle proprie “decisioni”, quando le assumono (l’auto totalmente driverless “decide” di orientare l’inevitabile scontro verso il treno piuttosto che verso i passanti), oppure i danni derivanti dalle loro [continua ..]

2. Una tentazione e un tentativo di comprensione.

Credo di dover precisare innanzitutto che la tentazione trova origine già nella mera osservazione del pensiero di Falzea, nella capacità di costruire la speculazione giuridica all’interno dei più vasti territori culturali, conducendola sul filo della teoria generale, e perciò ad un livello talmente alto rispetto alle singole discipline di settore, da giustificare riflessioni e conclusioni alle quali – in assenza di tali conoscenze – l’uomo comune mai potrebbe arrivare[9]. Intendo dire che la vocazione sistematica e l’impostazione sistemica del (pensiero del) Maestro[10] coglievano sempre, ed avrebbero perciò continuato a cogliere, le trasformazioni sociali e giuridiche nella loro connessione e soprattutto nel loro immediato precipitare nei metodi e nei discorsi della scienza giuridica [11]. Un’altra ragione del presente approccio sta invece, ben più profondamente, in quella potente costruzione (dei livelli) della scienza giuridica che Egli ha sviluppato, includendo nelle logiche di tale scienza l’attitudine alla stabilità e contestualmente al cambiamento, all’adeguamento, allo sviluppo nella continuità. Tutte attitudini intese – quale fine ultimo – a preservare la scienza giuridica da processi autodistruttivi, come da rischi esogeni di obsolescenza indotti da trasformazioni del mondo reale troppo radicali e perciò difficilmente controllabili con i dispositivi propri della teoria giuridica. Insomma, una specie di dispositivo immunitario funzionale ad una sorta di perpetuità dinamica e variabile della scienza giuridica e delle sue virtù [12]. Queste caratteristiche della costruzione scientifica di Falzea incoraggiano la tentazione di verificare la loro tenuta a fronte della rivoluzione digitale, la quale – come già è accaduto in altre rivoluzioni ad impatto allargato nella società (si pensi al motore a scoppio) – esibisce una capacità pervasiva praticamente senza limiti, investendo tutti gli istituti del diritto civile che ruotano intorno all’economia dei dati, nonché alle funzionalità che – sempre attraverso i dati – è possibile imprimere agli algoritmi e ai sistemi di intelligenza artificiale. Per non dire degli output generati dalla filiera digitale nei suoi effetti di ritorno sulla persona fisica che ha generato i dati: dalla [continua ..]

3. La lezione di Angelo Falzea: la dogmatica come dispositivo immunitario della scienza giuridica.

Per gli aspetti che qui interessano del rapporto tra tecnologie e diritto, un rinvio ideale agli interrogativi prima formulati suggerisce di richiamare quei passaggi del pensiero di Falzea che definiscono la dogmatica, il suo ruolo, la sua posizione nel percorso conoscitivo dell’ordinamento giuridico[13]. Una prima premessa riguarda il convincimento di Falzea secondo il quale la conoscenza di un ordinamento giuridico non può prescindere da una visione sistematica e teorica, nonché da una visione dogmatica. Più precisamente la SISTEMATICA come rappresentazione unitaria dell’ordinamento realizzata con l’impiego della logica, sarebbe un passaggio obbligato per svolgere una TEORIA GENERALE del diritto; mediante la quale, e indipendentemente dalla struttura del diritto positivo attuale, si costruiscono principi e categorie generali, ovvero i cosiddetti “universali formali”, tutto ciò che è in grado di rappresentare la fenomenologia giuridica come strumento di regolazione della vita sociale [14]. Viceversa, la dogmatica è una forma superiore di conoscenza rispetto all’esegesi, che ha il compito di rappresentare scientificamente un ordinamento positivo nella sua sinteticità e globalità; il compito di elaborare concetti giuridici aventi per oggetto i valori, sotto il profilo degli interessi che motivano la norma e sotto quello della loro efficacia attraverso l’azione prescritta dal diritto [15]. Inutile dire che la dogmatica e la teoria generale rappresentano – per il tramite della sistematica – livelli diversi ma collegati della conoscenza del diritto. La prima trasforma la conoscenza empirica in conoscenza teoretica, cercando i principi generali sui quali si fonda la struttura del diritto positivo. La seconda si colloca ad un livello scientifico di conoscenza ancora superiore a quello della dogmatica e ancor più generale, opera in via sistematica e non è condizionata dalla struttura del diritto positivo. Detto in altri termini, nella sistematica prevalgono gli aspetti teorico-formali del diritto che presiedono alla organizzazione razionale della fenomenologia giuridica, cogliendone anche la variabilità. Nella dogmatica prevalgono gli aspetti teorico-sostanziali che includono i criteri assiologici e i principi fondamentali che incorporano i valori dell’ordinamento [16]. Le distinzioni così poste non [continua ..]

4. Tentativi di pensare la società digitale. La questione della natura giuridica dei dati personali.

Non c’è dubbio che i processi di cambiamento che più impegnano la dogmatica in questo suo incessante compito di adeguamento siano quelli che vedono la tecnologia irrompere nel presente con una carica demolitoria senza pari di quella che per comodità chiamiamo “tradizione”. Non solo la tradizione sociale, le abitudini dei singoli e dei gruppi, ma anche la tradizione economica, scientifica, e naturalmente della scienza giuridica. Falzea citava l’energia nucleare, ma basterebbe riflettere in dimensione storica per un momento per rintracciare, ad esempio nella scrittura, la cancellazione della tradizione orale e la fondazione di un sistema di comunicazione durevole capace di attrarre tutta la strumentazione di governo sociale[19]. La biotecnologia è un altro aspetto dello sviluppo tecnologico capace di sovvertire persino i canoni tradizionali della riproduzione umana “naturale”; mentre la rivoluzione digitale è nel momento odierno il fattore principale al quale attribuire, come già la biotecnologia, la capacità di sovvertire la dimensione esistenziale dell’uomo e la stessa organizzazione istituzionale nella prospettiva della globalità. Il lettore ben conosce questi fenomeni e la loro ripercussione nella fenomenologia giuridica. In questa sede si è perciò scelto di misurare la capacità della dogmatica, ricostruita secondo i canoni di Falzea, di riassumere il controllo concettuale di quella fenomenologia, e di offrire la strumentazione idonea a comprenderla scientificamente, a fronte di una normativa che presenta tutti i caratteri di instabilità e soprattutto di indecifrabilità e di pluridimensionalità che connotano l’attuale complessità del “giuridico” [20]. Procederemo con qualche esempio in via casistica. Il primo caso è quello della rappresentazione giuridica del dato personale, questione che si porta dietro la tradizionale rappresentazione concettuale del soggetto e dell’oggetto. Vale a dire di due figure della teoria generale imprescindibili nell’opera di conoscenza scientifica e sistemazione del “giuridico”. La questione si dibatte ad oggi [21] nel segmento teorico compreso all’interno di una dicotomia insanabile (come tutte le dicotomie) tra soggetto e oggetto; e nello spazio reale delineato dagli attori sociali con i connotati innegabili di [continua ..]

5. La questione della soggettività degli algoritmi capaci di "volere".

L’esercizio di interpretazione condotto sulla cosiddetta natura dei dati personali è stato un tentativo di attualizzare la dogmatica per cogliere gli elementi di rottura indotti dall’economia digitale e sfruttare – in termini di controllo dei rischi indotti da tale economia – il potenziale regolativo sprigionato dall’elaborazione concettuale. Il lettore giudicherà se il tentativo è andato a buon fine, non solo dal punto di vista della coerenza delle argomentazioni, ma anche da quello della corretta lettura del fenomeno indagato, nella sua forma normativa e nella realtà cui si assiste quotidianamente. Lo stesso esercizio potrebbe essere condotto rispetto ad altri interrogativi proposti nell’incipit di questo contributo. Quello più intrigante – seppur per molti aspetti de iure condendo – consiste nella regolazione possibile della robotica e degli algoritmi: è plausibile considerarli soggetti di diritto? Il tema è sollecitato da diversi, apparentemente disparati, fattori. Il primo viene dagli indirizzi normativi della stessa UE, sebbene non abbia avuto finora alcun un esito formale, e si riscontra in una non lontana Risoluzione del Parlamento europeo del 2017, che lanciava la necessità di norme di Diritto civile sulla robotica, immaginando la possibilità di attribuire una “personalità elettronica” quantomeno ai robot più sofisticati, dotati di capacità di assumere decisioni autonome e di interagire con i terzi, istituendo in tal modo uno status giuridico specifico idoneo a fornire risposte adeguate alla molteplicità di rischi generati dal funzionamento degli algoritmi [45]. Un altro elemento di sollecitazione viene dalla stessa letteratura, a sua volta impegnata nell’osservazione dei concreti rischi posti dalla diffusione della robotica, e dalla constatazione della insufficienza dei dispositivi della responsabilità civile (dai criteri di imputazione, alla stessa nozione di danno ingiusto) rispetto alla necessità di copertura totale dei danni causati. Gunther Teubner ne è convinto assertore, e nel replicare a scontate contrarie opinioni trova occasione di svolgere al proposito una riflessione fondamentale ai nostri fini, che non tocca solo il piano della opportunità o della maggiore utilità di una regolamentazione che bypassi il richiamo della disciplina che ex [continua ..]

6. Una speranza.

Gli esercizi dogmatici proposti nelle pagine precedenti esauriscono il contenuto di queste riflessioni. Esse hanno avuto lo scopo di sperimentare il potenziale conoscitivo della dogmatica rispetto a fenomeni di disruptive innovation, la cui portata destabilizzante si unisce a quella indotta da altri fenomeni non strutturalmente legati alla tecnologia, ma all’evoluzione del sistema delle fonti (come di tutti i formanti) e del sistema sociale in generale. A fronte di tali sfide, il giurista ha ovviamente alcune opzioni: dal nichilismo, al pragmatismo, al ritorno all’esegesi. L’opzione dogmatica è certamente la più faticosa, ma forse quella destinata a durare più a lungo, sempre che il tentativo riesca ad andare a buon fine. Sulla qualcosa però il dubbio è sempre in agguato.

NOTE