Il contributo affronta il tema del trattamento dei dati genetici nel quadro di protezione istituito dal regolamento generale per la protezione dei dati personali del 2016. In particolare, si sofferma sulle peculiarità di tali dati e sulla loro appartenenza a categorie particolari di dati, per cui valgono disposizioni di tutela più stringenti. Successivamente si occupa della privacy genetica siccome trattata e affrontata dalla giurisprudenza delle Corti europee in materia di protezione dei dati personali; infine affronta il tema della condivisione dei dati genetici tra finalità di interesse generale e tutela della dignità della persona

Parole chiave : privacy, protezione dati personali, tutela della persona, dati genetici, trattamento dati con finalità di ricerca.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. I dati genetici nel quadro di tutela multilivello della persona - 3. I dati genetici quale categoria particolare di dati personali nel sistema di protezione del GDPR - 4. Il dialogo tra le Corti in tema di privacy genetica - 5. La condivisione dei dati genetici nel bilanciamento tra tutela della persona e interesse della collettività - 6. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

L’odierna società dell’informazione si atteggia sempre più spesso come società della sorveglianza [1] e del controllo, da un lato, e società del rischio [2] dall’altro; la sorveglianza non conosce più spazio e tempo, ma anzi «non vuole conoscere più confini, né ostacoli alla utilizzazione di qualsiasi tecnica. Si impadronisce dello spazio, fisico e virtuale, si appropria dei corpi, attribuendo un ruolo sempre più centrale alle tecniche biomediche» [3]. Il trattamento massivo di dati, incardinato su una struttura circolare del trasferimento di informazioni e sul principio «make data by data», pone le basi per una vera e propria «sorveglianza liquida» [4], orientata in senso predittivo [5], il che vale soprattutto con riferimento ad alcune categorie di dati, tra cui proprio quelli genetici, come si vedrà. I dati costituiscono una traccia della persona, frammenti della stessa che ne rivelano caratteristiche e peculiarità, anche attinenti alla vita privata, e che nella loro complessità e capacità di combinazione/ricom­binazione consentono di ricostruire il sistema di relazioni, di vita, di abitudini e di interessi che la caratterizzano; ecco perché nella c.d. «dittatura dell’algoritmo» [6], conoscere la logica del trattamento dei propri dati consente di esercitare un controllo – seppur in realtà non diffusivo – sugli stessi di fronte al processo di «spoliazione tecnologica» che reca con sé tutti i rischi, sempre più concreti e preoccupanti, di una spersonalizzazione dell’uomo. Una vera e propria eclissi dell’identità nella «comunità informazionale e della comunicazione» [7]. É in questo contesto che si collocano l’approccio globale alla protezione dei dati personali dell’Unione europea inaugurato nell’ultimo decennio [8] e la strategia europea per lo sviluppo di una economia dei dati, da cui è scaturita la genesi del reg. UE n. 679 [9] del 2016 (GDPR). Nel medesimo viene estesa anche la nozione stessa di dati personali, in relazione alle informazioni che identificano o rendono identificabile la persona: nuovi sono, infatti, gli esempi di identificativi quali nome, numero di identificazione, dati relativi all’ubicazione, [continua ..]

2. I dati genetici nel quadro di tutela multilivello della persona

I dati genetici, siccome connotati da ricca e univoca capacità informativa nonché caratterizzati da un valore costitutivo della sfera privata ben più forte di ogni altra categoria di informazioni personali [19], sono «i più sensibili e, quindi, debbano essere tutelati più di ogni altro» [20], dal momento che si atteggiano quali dati affatto peculiari sotto diversi profili. Ciò che viene qui in rilievo è la dimensione informazionale dei dati genetici, in cui il rapporto con i dati genetici, precipua espressione della personalità e dell’identità dell’in­dividuo, risulta connotato da una corrispondenza, di tipo univoco, tra i medesimi ed il titolare del campione genetico trattato, cui esso appartiene [21]. In primo luogo, i dati genetici si caratterizzano per una particolare stabilità, data dalla loro immodificabilità ed inalterabilità in tutto l’arco della vita di un individuo, finanche immortalità [22], sopravvivendo addirittura allo stesso, a differenza delle altre informazioni e degli altri caratteri biologici, che, appartenendo sostanzialmente alla linea somatica della persona, sono destinati a morire con essa. Tale caratteristica deriva dalla loro attitudine informativa riferibile non solo al soggetto interessato, ma a tutti gli appartenenti allo stesso gruppo biologico, per cui i dati genetici rappresentano il tramite biologico tra le generazioni, collocando il soggetto, nella sua unicità, in una relazione inequivoca con altri soggetti, con cui sussistono legami parentali di ascendenza e di discendenza, evidenziando la linea di continuità delle generazioni e delle stesse etnie [23]. Da ultimo, ai dati genetici sono ricollegabili peculiari attitudini predittive, come pure ha avuto modo di sottolineare la Corte di Cassazione [24], intese a definire l’evoluzione della vita della persona, la diagnosi ed anche previsione di malattie destinate a manifestarsi in futuro, suscettibili di incidere sulla costruzione della personalità individuale ed indurre determinate strategie di comportamento, sia dell’interessato, che di terzi, specialmente nell’ambito di attività connotate da carattere economico, come si vedrà. Le declinazioni della tutela della persona che vengono in rilievo nel trattamento dei dati genetici impongono la ponderazione di interessi, [continua ..]

3. I dati genetici quale categoria particolare di dati personali nel sistema di protezione del GDPR

Il GDPR all’art. 4, par. 1 definisce i «dati genetici» come «i dati personali relativi alle caratteristiche genetiche ereditarie o acquisite di una persona fisica che forniscono informazioni univoche sulla fisiologia o sulla salute di detta persona fisica, e che risultano in particolare dall’analisi di un campione biologico della persona fisica», ricomprendendo sostanzialmente i dati biologici e i campioni biologici, a mente del considerando 35, tra i «dati relativi alla salute», intesi come «i dati personali attinenti alla salute fisica o mentale di una persona fisica, compresa la prestazione di servizi di assistenza sanitaria, che rivelano informazioni relative al suo stato di salute» [31], in linea peraltro con la disciplina europea che introduce norme per la protezione dei dati raccolti per lo svolgimento di attività comprendenti l’impiego di tessuti e cellule umane [32]. Il regolamento per questi dati (così come per i dati biometrici, che pure consentono o confermano l’identificazione univoca dell’individuo) crea una sotto-categoria all’interno della più ampia categoria dei dati particolari disciplinati dall’art. 9, per i quali la liceità del trattamento è ancorata al requisito alternativo del consenso esplicito oppure della necessità, consentendo agli Stati membri di introdurre garanzie supplementari (art. 9, par. 4). Il consenso è quindi alternativo ad altre condizioni – indicate dallo stesso art. 9 reg. UE 2016/679, tra cui l’ipotesi in cui il trattamento sia necessario per motivi di interesse pubblico o per ragioni correlate alla sanità pubblica, quali la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero o la garanzia di parametri elevati di qualità e sicurezza dell’assistenza sanitaria e dei medicinali e dei dispositivi; ovvero il trattamento sia necessario a fini di archiviazione nel pubblico interesse, di ricerca scientifica o storica o a fini statistici; o ancora sia necessario in relazione all’esercizio del diritto di difesa o per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare del trattamento o dell’interessato in materia di diritto del lavoro, della sicurezza sociale e protezione sociale. In ambito nazionale, l’art. 2-septies del d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101 attua l’art. 9, par. 4 del [continua ..]

4. Il dialogo tra le Corti in tema di privacy genetica

La questione della durata del trattamento è stata pure declinata in funzione di tutela della persona sia dalla Corte di Giustizia, sia dalla Corte EDU, che si è occupata specificamente del tema della privacy genetica [48]. Nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema [49], da leggersi secondo i criteri della case law inglese [50], più in generale la protezione dei dati personali riveste un ruolo quasi del tutto strumentale alla tutela del diritto al rispetto della vita privata [51], giocando un ruolo fondamentale [52] per l’esercizio del diritto stesso, atteso che, a differenza rispetto alla Carta di Nizza, non esiste nella CEDU un riferimento esplicito alla protezione dei dati personali. In tema di trattamento di dati genetici, riveste un rilievo significativo nella giurisprudenza della Corte EDU in materia la sentenza Marper c. Regno unito del 2008 ed avente ad oggetto la c.d. privacy genetica, nella creazione di banche dati genetiche e del DNA a fini di giustizia. La Corte, in questo caso, afferma che la conservazione delle impronte digitali e dei campioni biologici di DNA, a prescindere dall’effettivo utilizzo degli stessi da parte delle autorità, rappresenta un’ingerenza nella vita privata dei soggetti, attesa la sicura qualificazione delle impronte e dei campioni di DNA alla stregua di dati sensibili nella nozione contenuta dalla Convenzione del 1981 [53]. Proprio in questa pronuncia è contenuta l’enunciazione chiara e forte da parte della Corte EDU che la protezione dei dati «è fondamentale per il rispetto della vita privata» (par. 103 già richiamato). E proprio su queste premesse la Corte poi sottolinea come la giustificazione prevista dall’art. 8 comma 2 della CEDU debba essere ancorata, per porsi in termini di necessarietà della misura per una società democratica, a regole chiare, dettagliate, oltre che a garanzie minime, che nel caso concreto il Regno Unito non assicurava affatto, dal momento che non venivano previste regole minime e neppure criteri di cancellazione o distruzione dei dati genetici. La Corte, anzi, in uno dei passaggi più interessanti della sentenza [54] – che peraltro compie una ricostruzione completa del quadro di riferimento in materia di protezione dei dati personali, facendo ampio richiamo a tutta la normativa di carattere nazionale e comunitario coinvolta [continua ..]

5. La condivisione dei dati genetici nel bilanciamento tra tutela della persona e interesse della collettività

I dati genetici costituiscono indubbiamente informazioni la cui condivisione può rivestire un’utilità di carattere generale, per cui si impone in qualche modo un bilanciamento tra interessi confliggenti. L’ambito più rilevante di impiego degli stessi, in prima battuta, è quello della ricerca, in funzione di tutela della salute, quale fondamentale diritto dell’individuo, da un lato, e interesse della collettività, dall’altro ex art. 32 Cost. La raccolta di campioni biologici che recano informazioni genetiche, associati ai dati clinici dei pazienti, rappresenta infatti un supporto scientifico fondamentale per la c.d. medicina personalizzata  [68], o medicina di precisione, che propone misure diagnostiche, preventive e terapeutiche commisurate al singolo paziente alla luce delle informazioni sul suo corredo biologico, al fine di una maggior efficacia del trattamento e della riduzione degli effetti collaterali. D’altra parte, come pure riconosciuto dal preambolo alla raccomandazione del Consiglio d’Europa dell’11 maggio 2016 in materia di ricerca su materiale biologico di origine umana, le collezioni di materiale biologico presentano un notevole potenziale di miglioramento dell’assistenza e della qualità di vita delle persone attraverso il loro uso nella ricerca biomedica. Il trattamento dei dati genetici [69] per finalità di ricerca scientifica è consentito a condizione che sia volto alla tutela della salute dell’interessato, di terzi o della collettività. Il provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali del 5 giugno 2019 [70], adottato sulla base del d.lgs. 101/2018 detta delle disposizioni specifiche relative al trattamento dei dati genetici per finalità di ricerca scientifica e statistica [71], laddove fino al 31 dicembre 2014 l’utilizzo dei campioni biologici e il relativo trattamento dei dati genetici sono stati regolati dall’Autorizzazione generale al trattamento dei dati genetici del 12 dicembre 2013, al tempo rilasciata «agli enti o agli istituti di ricerca, alle associazioni e agli altri organismi pubblici e privati aventi finalità di ricerca, limitatamente ai dati e alle operazioni indispensabili per esclusivi scopi di ricerca scientifica, anche statistica, finalizzata alla tutela della salute dell’interessato, di terzi o della collettività in campo [continua ..]

6. Conclusioni

Si è dunque visto come la mappatura genomica, la decodificazione del codice genetico umano e il trattamento dei dati genetici siano suscettibili di configurare una delle tappe verso la società della sorveglianza, proprio quella degenerazione della società dell’eguaglianza e della partecipazione guardata con sospetto sia dalla Corte Edu che dalla Corte di Giustizia. Un approccio data driven appare dunque il più appropriato, non solo in funzione del miglioramento di diagnosi e cura nel quadro dell’impiego di dati genetici in ambito sanitario, ma proprio come approccio di processo che restituisca centralità alla persona, la cui identità genetica viene in gioco. Ed è proprio qui che trova spazio il bilanciamento [99] tra principi confliggenti, da sempre criterio «che preserva da precipitosa realizzazione di un valore a scapito di altri e dispone al controllo critico di razionalità mediante il test di universalizzabilitá» di fronte alla pericolosa «rivendicazione come diritto di qualunque pretesa soggettiva, cioè di qualunque desiderio, espressione di una concezione dell’esistenza individualistica (ciò che esiste solo il singolo con le proprie aspirazioni) e relativistica (non esiste nessun criterio oggettivo di giudizio esterno al soggetto)» e all’estensione dei cosiddetti «diritti desiderio» [100], bilanciamento che deve essere effettuato secondo ragione [101], avendo sempre come punto di riferimento la dignità della persona umana [102]. La questione della privacy e della protezione dei dati costituiscono in questo senso materie d’elezione per l’utilizzo, da parte dell’interprete, della tecnica della ponderazione, particolarmente assumendo come tertium comparationis il valore della dignità [103]. E ciò in linea con la piena realizzazione di quel processo di costituzionalizzazione della persona [104], identificatosi nel passaggio da una logica di mercato ad una logica dei diritti, edificata proprio sul richiamo al valore della dignità umana inserito nel preambolo e con la scelta sintomatica di consacrarne l’intangibilità nell’articolo di apertura della Carta di Nizza, a sottolinearne il ruolo di vero e proprio «pilastro sul quale poggia l’intero ordinamento europeo» [105]. In proposito, la vera questione, [continua ..]

NOTE