L’Autore analizza la nuova disciplina della vendita di beni con elementi digitali, contenuta nella dir. 771/2019/UE relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni, recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 4 novembre 2021, n. 170 che ha modificato gli artt. 128 ss. del Codice del consumo. 

Vengono messe in luce le peculiarità della vendita di beni con elementi digitali, con particolare riguardo al ruolo e alla prestazione del venditore, tenuto a fornire al consumatore, oltre alla componente materiale del bene, non solo l’elemento digitale integrato nel medesimo, ma anche gli aggiornamenti pertinenti nei termini previsti dal contratto di vendita. 

L’Autore fornisce una definizione della prestazione di aggiornamento, nonché un quadro dei suoi caratteri come risultanti dalla lettura combinata delle dir. 770/2019/UE e 771/2019/UE. Della medesima prestazione è fornita una interpretazione orientata alla massimizzazione della tutela del consumatore-acquirente. Vengono inoltre messe in luce le differenze emergenti sul punto tra la dir 771/2019/UE e la disciplina italiana di attuazione. 

Parole chiave:Vendita di beni di consumo, consumatori, aggiornamenti, beni con elementi digitali, software.

SOMMARIO:

1. Dinamica della vendita di beni con elementi digitali - 2. L’impegno del venditore tra autonomia e funzioni del bene - 3. Tipi e finalità degli aggiornamenti dell’elemento digitale - 4. La fornitura degli aggiornamenti: conformità al contratto e cooperazione del consumatore - 5. La disciplina di attuazione italiana (d.lgs. 4 novembre 2021, n. 170) - 6. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Dinamica della vendita di beni con elementi digitali

Una delle novità più significative della dir. 771/2019/UE del 20 maggio 2019 relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni [1], che ha abrogato e sostituito la dir. 1999/44/CE del 25 maggio 1999 su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo [2], è rappresentata dall’introduzione di regole “speciali” dedicate al contratto di vendita avente ad oggetto beni con elementi digitali, entro cui si situa la disciplina degli aggiornamenti. Il superamento dell’ormai storica disciplina europea delle garanzie nella vendita di beni di consumo si è imposto a ragione della repentina evoluzione degli scambi b2c, sempre più gremiti da contratti (conclusi online) aventi ad oggetto beni digitali [3]: larga parte delle operazioni economiche tra professionisti e consumatori si colloca oggi all’interno del mercato digitale, che ha imposto nuovi equilibri economici e merceologici, anche in ragione dell’ampia diffusione delle logiche della sharing economy nonché di tecniche di commercializzazione riconducibili allo schema del Product-Service Systems o a quello del product-as-a-service. Si è dunque percepita la necessità non solo di una nuova disciplina a garanzia dell’accesso al mercato e di tutela della concorrenza [4], ma anche di una sistemazione delle categorie di bene e di servizio, in particolare nelle loro accezioni digitali. L’espansione del commercio di “beni che incorporano contenuti digitali o servizi digitali o sono interconnessi ad essi” [5] richiede inoltre l’elaborazione di adeguate tecniche di tutela del contraente debole. Per (continuare a) “garantire […] un livello elevato di protezione dei consumatori” nonché “aumentare la certezza giuridica per quanto riguarda le norme applicabili ai contratti di vendita di tali prodotti” [6], il legislatore europeo, nel contesto di un intervento il cui livello massimo di armonizzazione ha destato talune perplessità in dottrina [7], ha innanzitutto rimodellato il campo di applicazione [8] oggettivo della disciplina europea della vendita: la nozione di bene di consumo (art. 1, par. 2, lett. b), dir. 1999/44/CE) è sostituita dalla più neutra e all’apparenza meno consumeristica [9] nozione di bene, comprensiva non più solo di “qualsiasi bene [continua ..]

2. L’impegno del venditore tra autonomia e funzioni del bene

A fronte di un siffatto quadro, il venditore del bene con elementi digitali diviene, nel disegno della dir. 771/2019/UE, il potenziale perno di tutti quei rapporti giuridici volti a far sì che il bene possa svolgere le proprie funzioni: egli è, in genere, responsabile della fornitura dei contenuti o dei servizi digitali integrati nel bene da ritenersi essenziali per il suo funzionamento, nonché di qualsiasi altro contenuto o servizio digitale integrato fornito al consumatore ai sensi del contratto di vendita, “indipendentemente dal fatto che detti contenuti digitali o servizi digitali siano forniti dal venditore o da terzi” (art. 3, dir. 771/2019/UE). A sostegno di ciò, si noti che l’art. 3, par. 3, dir. 771/2019/UE e l’art. 3, par. 4, dir. 770/2019/UE, dedicati all’ambito di applicazione delle cc.dd. direttive gemelle [18] – stante il rispettivo richiamo all’art. 2, punto 5), lett b), dir. 771/2019/UE e all’art. 2, punto 3) dir. 770/2019/UE – solo a una prima lettura paiono indicare che l’impegno del venditore in relazione all’elemento digitale integrato debba intendersi limitato sempre e solo all’elemento digitale essenziale. Il considerando 15 della dir. n. 771/2019 chiarisce infatti che il perimetro dell’impegno del venditore, quanto alla fornitura degli elementi digitali integrati, è sempre e comunque da tracciarsi seguendo i confini del contratto di vendita [19]. Non è l’interdipendenza essenziale tra componente materiale e componente digitale del bene, quanto invece il contenuto del contratto di vendita a segnare l’impegno del venditore in merito al trasferimento degli elementi digitali integrati [20]. Il venditore non è, cioè, necessariamente tenuto a consegnare al consumatore un bene munito del (solo) software che gli consenta di svolgere le proprie funzioni essenziali. È il contratto di vendita a marcare i contenuti e i limiti dell’obbligo di fornire il servizio digitale o il contenuto digitale integrato: il venditore sarà tenuto ad assicurare la dazione di contenuti o servizi ulteriori rispetto a quelli essenziali, ove si sia impegnato in tal senso verso il compratore; così come, se il contratto non prevede la fornitura di alcun elemento digitale integrato, nemmeno quello essenziale, il venditore potrà limitarsi a consegnare un bene “scatola [continua ..]

3. Tipi e finalità degli aggiornamenti dell’elemento digitale

Il bene con elementi digitali racchiude in sé una componente digitale che ne consente, di regola, la connessione alla rete internet, ciò che rende possibile la comunicazione diretta tra il software integrato e l’impresa produttrice [28]. Ne può conseguire, come evidenziato in dottrina, non solo la dissoluzione della signoria assoluta sul bene in capo al proprietario [29], ma anche un elevato rischio di interferenze nel godimento del bene con elementi digitali. Senza apprenderlo materialmente, soggetti diversi dal consumatore possono dialogare con il bene a distanza, talvolta senza che neppure il consumatore percepisca tale interazione, perseguendo scopi più o meno leciti. Queste caratteristiche dei beni con elementi digitali sono contemplate dalla dir. 771/2019/UE allo scopo di imporre, in capo al venditore, una prestazione ulteriore rispetto all’obbligo di consegnare un bene conforme al contratto di vendita: l’obbligo di fornire gli aggiornamenti del contenuto o del servizio digitale integrato. All’assenza di un’apposita disciplina della prestazione di aggiornamento del software incorporato in un bene mobile materiale, nel regime antecedente alla dir. n. 771/2019, è conseguita una diffusa percezione dell’arbitrio del professionista, produttore o venditore del bene con elementi digitali, che si è talvolta assicurato, grazie allo strumento delle condizioni generali, il potere di determinare unilateralmente i caratteri del­l’aggiornamento, come pure di decidere se metterlo a disposizione di tutti i consumatori o esclusivamente degli acquirenti delle più moderne versioni del bene, nonché di stabilire i tempi e modi della prestazione. Talune imprese, poi, includono nelle condizioni generali di contratto applicate o nei meccanismi di funzionamento del software – anche allo scopo di mantenere il più possibile il controllo sull’elemento digitale integrato nel bene e, per esso, sulla domanda di beni [30] – una presunzione di assenso all’esecuzione dell’ag­giornamento, tale per cui viene fatto gravare sul consumatore l’onere di opporsi alla prestazione di aggiornamento di volta in volta offerta dal professionista, selezionando entro le impostazioni di gestione del bene l’opzione che gli consenta di recuperare la libertà di scelta. In difetto, il software procederà autonomamente [continua ..]

4. La fornitura degli aggiornamenti: conformità al contratto e cooperazione del consumatore

La prestazione di update è posta a salvaguardia della conformità del bene con elementi digitali al contratto. Lo dimostra l’inserimento delle disposizioni relative agli aggiornamenti entro i già richiamati artt. 6 e 7 dir. 771/2019/UE, dedicati ai requisiti soggettivi e oggettivi di conformità. L’inclusione dell’obbligo di fornire gli aggiornamenti nel sistema della conformità al contratto implica che l’inadempimento totale o parziale di tale obbligo comporterà l’insorgenza di un difetto di conformità: ciò consentirà l’esperimento, da parte del consumatore, dei relativi rimedi, in cui è compreso “il diritto di sospendere il pagamento dell’intero corrispettivo pecuniario (o della porzione di corrispettivo ancora non versata) fino a quando il venditore non abbia provveduto ad eseguire le prestazioni cui è tenuto” [40]. Si tenga ben a mente che l’obiettivo degli aggiornamenti correttivi – mantenere nel tempo la conformità del bene digitale al contratto – si ascrive alla conformità dell’intero bene compravenduto e non della sola componente digitale integrata. È in questo senso inequivoca l’espressione utilizzata all’art. 7, par 3, dir. n. 771/2019, dove si prescrive doversi fornire al consumatore tutti gli aggiornamenti necessari al fine di mantenere nel tempo la conformità del bene con elementi digitali. Il consumatore avrà pertanto interesse a esercitare i rimedi riconosciuti dalla direttiva non solo a fronte della fornitura di un aggiornamento digitalmente difettoso da parte del venditore, ma anche nell’ipotesi in cui l’esecuzione dell’aggiornamento, pur digitalmente integro, abbia arrecato difetti di conformità di natura materiale al bene; ivi compreso il caso di un aggiornamento che renda deteriore la capacità del bene di svolgere le proprie funzioni, attesa la rilevanza della durabilità quale criterio di conformità del bene al contratto, ciò che si riscontra, ad esempio, ove l’aggiornamento software determini un maggior consumo di energia e, dunque, un deterioramento inaspettato della batteria inserita nel dispositivo [41]. Si consideri inoltre, a sostegno di tale opinione, che, pur se la direttiva n. 771/2019 limita la responsabilità del venditore alla conformità al [continua ..]

5. La disciplina di attuazione italiana (d.lgs. 4 novembre 2021, n. 170)

Il legislatore italiano ha dato attuazione alla dir. 771/2019/UE con il d.lgs. 4 novembre 2021, n. 170 [58], le cui disposizioni acquistano efficacia a partire dalla data del 1° gennaio 2022 e trovano applicazione ai contratti conclusi successivamente alla medesima. In linea generale le disposizioni del d.lgs. n. 170/2021, che hanno emendato gli artt. 128 ss. cod. cons., non mostrano differenze sostanziali rispetto alla disciplina delineata dalla dir. n. 771/2019, in ossequio al canone dell’armonizzazione massima prescritto dalla direttiva, che comporta l’impossibilità, per il legislatore nazionale, di mantenere o adottare nel diritto nazionale “disposizioni divergenti da quelle stabilite dalla […] direttiva, incluse le disposizioni più o meno severe per garantire al consumatore un livello di tutela diverso” [59]. Possono comunque segnalarsi talune novità rispetto al testo della direttiva introdotte in sede di recepimento, alcune delle quali potrebbero dimostrarsi non prive di rilievo. Si rinviene innanzitutto una diversa nozione di venditore, che il novellato art. 128, comma 2, lett. c), cod. cons. indica essere non solo “qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale, anche tramite altra persona che agisca in suo nome o per suo conto, utilizza i contratti di cui al comma 1, primo periodo”, ma anche “il fornitore di piattaforme se agisce per finalità che rientrano nel quadro della sua attività e quale controparte contrattuale del consumatore per la fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali”. Trattasi di una precisazione quantomeno oscura: se l’obiettivo del legislatore italiano è quello di esercitare la “facoltà di estendere l’applicazione della […] direttiva ai fornitori di piattaforme che non soddisfano i requisiti per essere considerati un venditore ai sensi della presente direttiva” (che l’appena citato considerando 23 già indica sussistere quando la piattaforma agisce “per finalità che rientrano nel quadro delle loro attività e in quanto partner contrattuali diretti del consumatore per la vendita di beni”), dalla precisazione del legislatore italiano si dovrebbe dedurre che la piattaforma coinvolta nella vendita del bene con elementi digitali quale [continua ..]

6. Considerazioni conclusive

Non può che salutarsi con favore, attesa l’ampia diffusione dei beni con elementi digitali, il riconoscimento a favore del consumatore-acquirente del diritto di ottenere ogni aggiornamento della componente digitale del bene ottenuta assieme allo stesso, che sia atto a mantenere, pur se talvolta entro un breve periodo di tempo, la conformità del bene al contratto di vendita. Stante l’inserimento della disciplina degli aggiornamenti entro i requisiti di conformità del bene, oggetto di armonizzazione massima, trattasi di una tutela che dovrà trovare uniforme applicazione entro tutto il territorio dell’Unione, anche se ciò ha generato taluni passi indietro nella tutela del consumatore, segnatamente nell’ordinamento francese dove all’obbligo di fornire aggiornamenti era stata attribuita una durata temporale più estesa [61]. La rapidità dell’evoluzione tecnologica e l’imperioso avanzare delle istanze in materia di sostenibilità dei consumi, tuttavia, rischiano tuttavia di rendere già obsoleta la disciplina di nuovo conio. La Commissione europea ha difatti già manifestato, sia nel Nuovo piano d’azione per l’economia circolare [62], sia nella Nuova Agenda dei consumatori [63], la volontà di proporre, nel prossimo futuro, modifiche alle disposizioni della dir. 771/2019/UE. Si tratta di un primo segnale della rapida obsolescenza della dir. 771/2019/UE, che ha deluso le aspettative dei portatori di talune istanze, una su tutte quella relativa all’in­staurazione di una economia realmente circolare e sostenibile [64]. Sul punto, quanto al tema della sostenibilità ambientale dei beni compravenduti, godranno di ampia rilevanza le misure di esecuzione della dir. 2009/125/CE (c.d. direttiva Ecodesign) [65]. Nel nuovo piano d’azione per l’economia circolare [66] la Commissione ha affermato l’intenzione di estendere l’ambito applicativo della “direttiva concernente la progettazione ecocompatibile al di là dei prodotti connessi all’energia, in modo che il quadro della progettazione ecocompatibile possa applicarsi alla più ampia gamma possibile di prodotti e rispetti i principi della circolarità”. Nell’ambito di questa disciplina, la Commissione UE prevede “il miglioramento della durabilità, della [continua ..]

NOTE