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La responsabilità medica tra rigorismo probatorio e meccanismi presuntivi

Pietro Librici, Dottore di ricerca – Università degli Studi di Palermo

L'approccio al problema causale nel contesto della responsabilità medica risulta particolarmente delicato atteso che non si possono toccare le regole sull’onere della prova senza modificare la fattispecie sostanziale della responsabilità.

Il contributo esamina il dibattito dottrinale cui ha dato vita il filone giurisprudenziale inaugurato dalla Sentenza Scoditti e, prendendo le mosse da alcune recenti pronunce che in materia hanno fatto ampiamente ricorso alla prova presuntiva, si pone l’obiettivo di mettere in evidenza come quest’ultima non sia comunque in grado di assolvere alla funzione di argine contro il pericolo di un’ondivaga giurisprudenza che rischia di lasciare il danno lì dove era caduto o addirittura di far naufragare il progetto di nomofilachia programmatica che aveva ispirato il nutrito gruppo delle sentenze di San Martino.

Parole chiave: Responsabilità civile, responsabilità medica ,onere della prova.

Medical liability between probative rigorism and presumptive mechanisms

The approach to the causal problem in medical liability is particularly delicate because the rules on the burden of proof cannot be changed without affecting the substantial rules of liability.

The paper examines the doctrinal debate that arose from the Scoditti judgment of the Italian Supreme Court and, starting from some recent judgments on the subject that widely use presumptive proof, it aims to highlight that, nevertheless, in these cases there is a high risk to leave the loss on the damaged person or even breaching the programmatic “nomofiliachia” project that had inspired the large group of sentences of San Martino.

Keywords: Medical Liability, Burden of proof.

Sommario:

1. Introduzione - 2. Le tappe che hanno segnato l’evoluzione della responsabilità medica nel nostro ordinamento - 3. La responsabilità medica tra causalità costitutiva ed estintiva - 4. La posizione della dottrina - 5. Prova della causalità materiale e presunzioni: nuovi equilibri ed inedite incertezze - NOTE


1. Introduzione

La materia della responsabilità sanitaria è oggi oggetto, come è noto, di un intenso dibattito che da tempo impegna dottrina e giurisprudenza [1]. E non potrebbe essere altrimenti, in quanto in essa si annidano le tensioni che hanno contrassegnato (e continuano a caratterizzare) il lungo e “travagliato itinerario interpretativo” [2] che ha interessato il risarcimento del danno non patrimoniale. La recente casistica giurisprudenziale [3], sul riparto dell’onere della prova del nesso causale nella responsabilità per danno da inadempimento dell’obbligazione di facere professionale, non rappresenta altro che una delle tanti variazioni su un tema da sempre stretto tra la declamazione di regole processuali di impronta contrattuale (in apparenza ispirate dal favor creditoris) e l’esigenza di salvaguardare la libertà dei professionisti intellettuali alla luce del contributo al progresso e allo sviluppo offerto dalla loro attività [4]. Come si avrà modo di evidenziare, quindi, non a torto si può parlare di una problematica ormai risalente rispetto alla quale, tuttavia, la giurisprudenza secondo una sorta di moto sostanzialmente circolare, si è mostrata ora sensibile alle istanze della classe medica ora a quelle dei pazienti vittime di medical malpractice [5]. Su tale quadro si è innestato l’intervento del legislatore che – in una materia da tempo appannaggio di una giurisprudenza assurta al rango non solo di dottrina, ma anche di fonte del diritto – dapprima con la legge Balduzzi (2012) e successivamente con la riforma Gelli – Bianco (2017), ha mostrato di voler riassumere i panni di autentico signore del diritto [6]. L’inequivoca volontà di un legislatore, a tratti improvvido, di restringere e limitare la responsabilità (anche) risarcitoria derivante dall’esercizio delle professioni sanitarie, per contenere la spesa e porre rimedio al fenomeno della medicina difensiva ha, di recente, trovato avallo in una giurisprudenza che, come è stato avvertito dalla più attenta dottrina, a ben vedere rischia di rivelarsi ancora più efficace nel perseguimento di questo obiettivo [7]. Infatti, se in precedenza l’ambiguità della formulazione dell’art. 3 della legge Balduzzi aveva indotto la Cassazione alla difesa dell’approdo giurisprudenziale del [continua ..]

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2. Le tappe che hanno segnato l’evoluzione della responsabilità medica nel nostro ordinamento

La relazione medico-paziente per decenni è stata improntata a un approccio che nella sostanza finiva con l’assicurare ai medici una vasta area di immunità. Il diverso trattamento giuridico, sul versante delle regole di responsabilità, degli esercenti la professione medica e, più in generale, dei professionisti intellettuali, veniva fondato sulla presunta diversità di contenuto che distingue le obbligazioni di risultato e quelle di mezzi [9]. Mentre le prime, infatti, si caratterizzerebbero per la previsione come fine dovuto del conseguimento di un risultato in grado di determinare la piena soddisfazione dell’interesse economico o non, che ha sollecitato il creditore all’acquisizione del diritto di credito; le seconde invece non si spingerebbero sino al punto di imporre al debitore il conseguimento di un fine determinato, il quale, pertanto, resterebbe al di fuori del perimetro della prestazione. Con la conseguenza che nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incomberebbe l’onere di provare che il danno è dipeso da negligenza del professionista [10], mentre nelle obbligazioni di risultato sul debitore graverebbe l’onere di provare che il mancato risultato è dipeso da causa a lui non imputabile (caso fortuito, forza maggiore, nel penale c.d. caso di necessità). Ma dato che “la diligenza di cui all’art. 1176 cod. civ. è nozione che rappresenta l’inverso logico della nozione di colpa” [11], dire che il debitore deve dar prova del fatto (negativo) della “mancanza di diligenza” equivaleva ad addossare sullo stesso la prova del fatto (positivo) della “presenza di colpa”. Con la conseguenza che, in tale tipologia di obbligazioni, il rischio delle cause ignote finiva col gravare sul creditore/danneggiato. Invero, la netta contrapposizione tra obbligazioni di mezzi e di risultato è stata da tempo sottoposta a revisione critica da parte di alcuni autori [12] sulla scorta di due rilievi: da un lato, le obbligazioni di mezzi non sempre sono scevre dall’attesa di un risultato; dall’altro, nelle obbligazioni di risultato non sempre risultano indifferenti le modalità di esecuzione della prestazione. E, pertanto, al più si potrebbe dire che: “talvolta la tutela giuridica, che è misura del ‘dover avere’ del creditore, [continua ..]

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3. La responsabilità medica tra causalità costitutiva ed estintiva

La pronuncia del 2008 ha coronato il ribaltamento di prospettiva propiziato dalle Sezioni Unite del 2001. Il nuovo corso inaugurato da Cass. n. 13533/2001 lasciava, infatti, irrisolti alcuni problemi e sollevava qualche incongruenza: se il creditore era onerato esclusivamente di allegare l’inadempimento, ci si chiedeva come ciò potesse conciliarsi con la regola che poneva a carico del medesimo la prova del nesso [23]. Per cercare di superare tale impasse, operando una sorte di “crasi logica” tra dimostrazione processuale della colpa e della catena causale, le Sezioni Unite del 2008 hanno affermato che: “l’allegazione di una condotta colposa idonea a generare un danno del tipo di quello realmente verificatosi esaurisce l’onere probatorio del creditore danneggiato; l’attitudine delle circostanze a provocare il danno lamentato esonera il danneggiato dalla necessità di dover dimostrare in altro modo la connessione causale. Ne consegue che la dimostrazione che un (certo) fatto è idoneo a determinare un (certo) effetto tiene luogo della concreta dimostrazione che quel fatto ha prodotto quell’effetto” [24]. La nuova prospettiva inaugurata dalle Sezioni Unite, e seguita da altre pronunce [25], non è però riuscita a scalfire definitivamente l’orientamento tradizionale. In effetti, anche dopo la sentenza delle Sezioni Unite, non sono mancate pronunce – sia di legittimità sia di merito – che si sono discostate dal decisum di Cass. n. 577/2008 ed hanno attribuito al paziente l’onere di provare il nesso causale tra condotta ed evento dannoso [26]. Anche una parte della dottrina del resto, mantenendo fede all’orientamento tradizionale, ha mostrato di non condividere questo nuovo approccio, sottolineando che oltre a non essere conforme al principio di vicinanza della prova [27], la presunzione di sussistenza del nesso di casualità finisce col confondere il piano della colpa con quello propriamente eziologico e a configurare una responsabilità a carattere oggettivo per il singolo professionista e per la struttura sanitaria [28]. Quando ormai la riflessione in materia di responsabilità sanitaria sembrava da anni porre al centro del discorso il nodo della qualificazione della responsabilità verso il paziente del medico inserito in una struttura sanitaria, nell’assenza di un [continua ..]

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4. La posizione della dottrina

La soluzione, più volte ribadita dalla giurisprudenza, che addossa in capo all’attore il rischio della causa ignota ove non sia raggiunta la prova del nesso di causalità materiale, è stata vivacemente criticata in dottrina [35]. L’addebito più severo che è stato mosso a tale orientamento è che così facendo non solo si ridarebbe vigore alla distinzione tra “obbligazioni di risultato” e “obbligazioni di mezzi” e ad un regime di responsabilità contrattuale diversificato in base al tipo di obbligazione inadempiuta, [36] ma si finirebbe col far coincidere il regime della responsabilità discendente dall’inadempimento di un’obbligazione di facere professionale con quello della responsabilità aquiliana [37], con ciò violando il disposto dell’art. 1218 cod. civ. [38]. La varietà “morfologica” che caratterizza talune obbligazioni non può, infatti, pregiudicare l’unita­rietà dell’obbligazione e del regime di responsabilità contrattuale. Perciò, – ancorché nelle obbligazioni nelle quali la prestazione dovuta e il risultato atteso dal creditore non sono “predeterminati”, “si rend(a) (...) necessario un ulteriore passaggio, deputato ad appurare se la modificazione subita dal creditore sia riconducibile alla condotta inesatta, commissiva od omissiva, del debitore” [39] – questa indagine causale sarebbe una “coda” del giudizio di inadempimento, e non costituirebbe invece un giudizio di causalità in senso proprio (e cioè in concreto), in quanto l’indagine causale dovrebbe arrestarsi al piano astratto della compatibilità del tipo di danno subito con il tipo di inadempimento. Si è, inoltre, evidenziato che sarebbe incoerente riconoscere in capo al creditore un onere di mera allegazione rispetto ai due elementi tra i quali deve riscontrarsi l’esistenza del “nesso di causa (materiale)” – ossia la condotta di inadempimento e l’evento di danno – e addossare al contempo in capo allo stesso un onere di vera e propria “prova” con riferimento al nesso di causa (che deve legare i due termini). Infatti, non è possibile “provare” (in concreto) tali nessi se non si sono prima “provati” (perché non [continua ..]

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5. Prova della causalità materiale e presunzioni: nuovi equilibri ed inedite incertezze

Apparentemente le lancette dell’orologio sembrano, dunque, essere state riportate indietro nel tempo. Come è stato rilevato in dottrina, infatti, “non si possono toccare le regole sull’onere della prova senza modificare la fattispecie sostanziale della responsabilità” [47], perché “tali regole, seppur appartenenti al diritto processuale, sono [...] strettamente legate alle norme del diritto materiale” [48]. Da un esame delle prime pronunce di legittimità sul tema, inclusa la “sentenza Scoditti” del 2017, è emerso che il creditore (paziente o aventi causa) difficilmente è riuscito ad assolvere l’onere di provare il rapporto causale. Ciò anche in virtù dei molteplici equivoci che caratterizzano la regola probabilistica ricollegabili, secondo taluno, alle difficoltà riscontrate dalla Cassazione civile che, pur declamando la regola del “più probabile che non”, “non sembra avere le idee molto chiare allorché deve passare dalla enunciazione del principio alla sua applicazione nel caso concreto” [49]. Nella stessa “sentenza Scoditti” è stata confermata la soluzione cui era pervenuto il giudice di merito il quale, all’esito delle disposte CTU, pur essendosi accertata “una incontestabile marcata emorragia addominale in sede di intervento”, aveva concluso recisamente nel senso del carattere ignoto della causa dell’arresto cardiaco per la presenza di altre possibili cause dell’evento dannoso [50]. Ma nel tempo qualcosa è cambiato. A ben vedere, infatti, soprattutto nel contesto dell’attività medica, l’indagine sul nesso di causalità non può prescindere dalla moltitudine di sfaccettature che esibiscono i singoli casi concreti. Così a poca distanza di tempo dalle sentenze gemelle di San Martino del 2019, che peraltro avevano fatto un esplicito richiamo al meccanismo delle presunzioni, la Cassazione nel febbraio 2020 [51], ad esempio, ha chiarito non solo che la prova della causalità materiale gravante sul danneggiato deve combinarsi con il principio del “più probabile che non”, ma anche che, provata la sussistenza di un inadempimento idoneo a determinare (secondo il principio della causalità adeguata) un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, [continua ..]

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NOTE

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