La l. n. 219/2017 attribuisce al privato il potere di decidere della propria salute per il futuro, attraverso le disposizioni anticipate di trattamento (DAT). Tuttavia, insieme ai principî che regolano la materia, fissa dei limiti all’autonomia privata, e, al contempo, apre alla modifica esterna delle disposizioni. Obiettivo del presente contributo è individuare l’ampiezza di codesti limiti.

Parole chiave: salute; trattamenti sanitari; autodeterminazione; diritti della personalità; consenso informato; eutanasia; testamento biologico; disposizioni anticipate di trattamento.

SOMMARIO:

1. Le disposizioni anticipate di trattamento come negozio giuridico - 2. Il ruolo del consenso informato - 3. Profili di eterointegrazione - 4. Il così detto suicidio assistito - NOTE

1. Le disposizioni anticipate di trattamento come negozio giuridico

Le disposizioni anticipate di trattamento stanno entrando lentamente a far parte dell’àmbito operativo del mondo del diritto, affrancandosi dal livello puramente teorico cui sono state per lungo tempo confinate [1]. Oltre che convinzioni religiose ed etiche [2], la non limpida, e non esaustiva, formulazione dell’art. 4, l. 22 dicembre 2017, n. 219, può suscitare serî dubbî interpretativi circa la concreta operatività delle indicazioni, rese dal soggetto quali espressione della propria volontà ora per allora, che possono finire con il disincentivare il potenziale disponente, spesso non esperto di strumenti giuridici, dal rendere la propria volontà. Ciò può comportare, inoltre, che le disposizioni, pur compiutamente manifestate, vadano incontro a deviazioni pratiche, con una discrasia tra il loro contenuto testuale e gli interventi compiuti, oppure no, dal medico. Il nucleo fondamentale dell’istituto è rappresentato dalla volontà dell’individuo, chiamata a intervenire sulla salute, diritto fondamentale e situazione giuridica immanente [3], presupposto del pieno sviluppo della personalità. Ciò consente di collocare le disposizioni anticipate di trattamento nella categoria del negozio giuridico, per come connesso al concetto di autonomia privata [4]. Esso, infatti, deve essere inteso come manifestazione di un potere privato, riconosciuto e validato dal­l’ordinamento, quando ne rifletta i principî fondamentali [5]. Perché ciò possa essere occorre valutare, caso per caso, la compatibilità tra il volere del singolo e i principî immanenti dell’ordinamento [6], che evolvono, unitamente al trascorrere del tempo e al mutare del sentire sociale, sì da rispecchiarne l’essenza [7]. Inoltre, il negozio, unitamente al concetto di autonomia privata, ben si può attivare nell’àmbito di materie dove sia assente il carattere della patrimonialità, risultando la possibilità per l’individuo di disporre di dati profili della propria persona, in risposta a esigenze materiali e spirituali [8]. In questi termini, il negozio giuridico appare essere la figura che meglio si adatta alle disposizioni anticipate di trattamento. Esso è in grado di valorizzare, concretandolo, l’interesse individuale, al fine di dare [continua ..]

2. Il ruolo del consenso informato

L’art. 4, comma 1, l. n. 219/2017, dispone che il soggetto possa redigere le disposizioni anticipate di trattamento solo «dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte». Ciò rappresenta espressione del consenso informato, che presuppone che ogni decisione, in ragione delle importanti conseguenze che ne derivano, e del delicato àmbito su cui vertono, sia preceduta dalla raccolta, da parte del paziente, di tutte le informazioni a ciò utili [12]. Poiché le disposizioni anticipate di trattamento possono essere intese come la proiezione nel futuro del consenso (o dissenso) in materia di trattamenti sanitarî [13], la loro espressione richiede allo stesso modo la raccolta preventiva delle informazioni rilevanti. È evidente il richiamo alla disciplina del consenso informato, fissata all’art. 1, l. n. 219/2017, che sancisce, finalmente in una fonte normativa di rango primario, il diritto della persona di conoscere le proprie condizioni di salute, e le conseguenze dei trattamenti sanitarî somministrabili, sì da poter decidere se sottoporvisi o rifiutarli [14]. Codesta norma viene in soccorso relativamente al fatto che, per le disposizioni anticipate di trattamento, il legislatore, diversamente a quanto accade con la raccolta del consenso informato per il paziente già in cura, non definisce come debba essere accertata la corretta concretazione di tale adempimento da parte del disponente. Ciò può essere facilmente superato applicando quanto previsto dall’art. 1, comma 4, l. n. 219/2017, che ammette il ricorso a ogni tipologia di strumento, che si confaccia alle condizioni del dichiarante, e che consenta di rendere certa e conoscibile l’espressione della sua volontà. Un problema di ben più ampia portata è rappresentato dal fatto che non può individuarsi una figura deputata a fornire al disponente le informazioni mediche e che attesti il relativo adempimento: è possibile, infatti, che egli, al momento di manifestazione delle dichiarazioni, non si trovi in cura presso alcun medico, e nemmeno può ritenersi un ruolo generalizzato del medico di famiglia, mancando ogni riferimento normativo in tal senso. Ne deriva il rischio che il disponente si limiti a dichiarare di aver acquisito informazioni, senza che ciò corrisponda al vero; tale situazione si verifica [continua ..]

3. Profili di eterointegrazione

Superato positivamente il vaglio rappresentato dalla raccolta di adeguate informazioni, l’art. 4, l. n. 219/2017 fissa criterî ulteriori per la valutazione dell’efficacia delle disposizioni che rappresentano, al contempo, parametri per la possibilità, o la necessità, che terzi intervengano nella loro fase applicativa. Codesti criterî presuppongono, e coinvolgono in fase operativa, i principî fondamentali, che rappresentano gli elementi di valutazione del negozio recante le disposizioni. Ciò che è immanente alla legge circoscrive l’eterointegrazione delle dichiarazioni, anziché limitarsi a definire ciò di cui l’interessato possa, o no, disporre. Il primo referente normativo è rappresentato dall’art. 4, comma 5, l. n. 219/2017, che indica tre circostanze che legittimano il medico a disattendere il volere del disponente. L’elenco si apre con il richiamo alle disposizioni che siano «palesemente incongrue», che sembrano intendere una situazione in cui il disponente abbia deciso per la sottoposizione a, o il rifiuto di, trattamenti che portino a conseguenze abnormi, rispetto a quelle cui si giungerebbe somministrando il trattamento richiesto dalla migliore scienza medica, oppure quando il disponente abbia errato nel ritenere determinate conseguenze della malattia. Si pensi al caso in cui un soggetto, nella convinzione che da una determinata malattia possano derivare conseguenze nefaste, abbia disposto il rifiuto a ogni trattamento terapeutico, quando, in realtà, quella malattia, per i suoi caratteri concreti, non potrebbe portare alle conseguenze considerate. Altra circostanza è data dalle disposizioni che, al momento della loro esecuzione, non siano corrispondenti alla condizione clinica dell’interessato, poiché riferite, a titolo di esempio, a uno stato patologico verificatosi in modo meno grave del previsto. La terza ipotesi è rappresentata dalla sopravvenienza, tra il momento di confezionamento delle disposizioni e la loro applicazione, di nuove terapie che consentirebbero un miglioramento delle condizioni del paziente. In siffatti casi, il medico è autorizzato a disattendere le disposizioni: deve, quindi, essere definito il limite del suo potere di astensione e di intervento. L’utilizzo del termine «disattendere» apre al dubbio se il sanitario debba limitarsi a disapplicare le [continua ..]

4. Il così detto suicidio assistito

Riflessioni differenti devono essere proposte per l’ipotesi in cui il disponente manifesti la volontà di accedere, per un momento futuro, alle pratiche del suicidio assistito. In tempi recenti, a séguito del caso relativo a Fabiano Antoniani (conosciuto come Dj Fabo), è intervenuta la Corte costituzionale, fissando i limiti entro i quali ciò sia da ritenersi praticabile. In particolare, è da ritenersi lecito il comportamento di chi agevoli l’esecuzione del proposito di suicidio, che si sia autonomamente e liberamente formato, da parte di un soggetto tenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale e colpito da patologia irreversibile, che causino sofferenze fisiche o psicologiche avvertite come intollerabili, che sia, però, pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli; si stabilisce, inoltre, che tali condizioni, e le modalità di esecuzione del suicidio, siano accertate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente [34]. Calando tali riflessioni con riguardo al negozio ex art. 4, l. n. 219/2017, che porti la volontà di accedere al suicidio assistito, deve ritenersi che esso sia eseguibile una volta che il medico, e gli altri attori indicati dalla Corte costituzionale, si siano concordemente espressi in questo senso. Occorre, per questo, una precisazione. Come osservato, la pronunzia richiamata ammette l’accesso all’estremo gesto unicamente quando la malattia sia in atto; ciò parrebbe impedire la sua esperibilità da parte di chi sia incorso nel morbo in un momento successivo, rispetto alla dichiarazione di volontà che lo invochi. Tale cortocircuito pare superabile, se si pensi che le disposizioni anticipate di trattamento hanno l’innata funzione di consentire all’interessato la gestione della propria salute “ora per allora”: ciò combinandosi con le condizioni fissate dalla Corte costituzionale rende superabile l’ostacolo anzi prospettato. Inoltre, la stessa sentenza precisa che la non punibilità del soggetto, che porti ausilio al suicida, occorra soltanto quando tale azione sia posta in essere con le modalità di cui agli artt. 1 e 2, l. n. 219/2017: il giudice delle leggi è quindi ben consapevole del ruolo della legge in parola, non sussistendo ragioni per escludere che tale valenza possa estendersi anche [continua ..]

NOTE