Questo breve saggio analizza la categoria delle prestazioni pecuniarie punitive avanzata da Carlotta De Menech. Mentre la nuova categoria rappresenta un progresso indiscutibile verso una teoria delle obbligazioni più coerente e sistematica, la sua collocazione nell'ambito delle obbligazioni da fatto illecito non appare del tutto convincente, per ragioni connesse a esigenze fondamentali di pari trattamento e proporzionalità, assicurate dalla qualificazione preliminare delle circostanze che giustificano la condanna al pagamento di una somma a titolo di punizione.

1. Negli studi di diritto civile forse nessuna materia come le obbligazioni è associata all’immagine della frontiera e dei confini: mobili, nobili, incerti, sempre nuovi – oggi, soprattutto, come non mai contestati e contesi: tra diritto e non diritto, tra declinazioni giuridiche della responsabilità, tra contratto e torto, tra criteri di imputazione, tra funzioni della responsabilità aquiliana^[1]. Come i confini reali, d’altro canto, i confini tra discipline segnano sulle mappe della conoscenza spazi di comunicazione, oltre che di divisione, de-terminano prospettive: «un luogo della mente» – nelle parole di un compianto Maestro pavese – «un luogo ipotetico in cui ci si potrebbe collocare per guardare a ciò che si vede»^[2].

Ragionando sui confini è bene tenere a mente la differenza tra il territorio e la mappa: «A map is not the territory it represents, but, if correct, it has a similar structure to the territory, which accounts for its usefulness» ^[3]. La mappa non è il territorio. La rappresentazione di un fenomeno non è il fenomeno rappresentato. Ciò nondimeno, una ‘buona’ mappa sta al territorio che rappresenta in un rapporto di similitudine strutturale. Questa struttura può essere ulteriormente analizzata come un insieme di relazioni qualificate, tale che le posizioni relative degli oggetti sulla mappa riproducano le posizioni relative degli oggetti sul territorio.

Le teorie scientifiche stanno a un campo d’indagine dato come la mappa sta al territorio. Il diritto non fa eccezione, nella misura in cui anche le teorie giuridiche constano in ultima analisi di rappresentazioni astratte e di modelli, benché non sempre sia chiaro cosa esattamente riproduca il modello e, soprattutto, a che fine: la risposta a queste domande dipende infatti dal concetto di diritto, che cambia in relazione ai tempi, ai luoghi e, in qualche misura, anche alle prospettive disciplinari. In quest’ordine di pensieri, una definizione stipulativa minimale del campo di indagine delle teorie giuridiche nel diritto privato italiano in questo primo quarto del XXI secolo include (i) determinati fenomeni dell’universo materiale, psichico, sociale; (ii) gli enunciati delle fonti in senso formale che si riferiscono a tali fenomeni, qualificandoli (discorso-oggetto); (iii) le proposizioni normative degli interpreti, in modo particolare gli interpreti ufficiali (meta-discorso) ^[4].

2. Sulla scorta della definizione appena abbozzata, la risposta alla domanda sull’oggetto e lo scopo della teoria nel diritto privato suona così: [continua..]