Sommario:

1. Premessa - 2. Il “doppio binario” della responsabilità medica - 3. Le tesi critiche sulla differenziazione di regime della responsabilità medica - 4. Le tesi favorevoli alla differenziazione di regime della responsabilità medica - 5. Impatto della nuova disciplina della responsabilità sanitaria sulla tutela del paziente - 6. La giurisprudenza antecedente alla legge Gelli-Bianco sui criteri di distribuzione dell’onere della prova - 7. Le nuove tendenze giurisprudenziali: le c.d. sentenze di “San Martino” del 2019 sul nesso di causalità e onere della prova - 8. Considerazioni conclusive - NOTE

Nell’attuale contesto culturale e normativo la tutela dell’individuo ha assunto un ruolo sempre più centrale, consentendo di valorizzare aspetti della persona umana che fino a qualche anno fa non erano stati oggetto di adeguata considerazione [1]. Un’emblematica evidenza di questo processo evolutivo è ravvisabile nell’attenzione sempre crescente riservata alla salvaguardia della sfera di libertà della persona nell’ambito dell’attività sanitaria [2], dove il riconoscimento di nuovi diritti in capo al paziente e la rivalutazione del trattamento da riservare a quelli già oggetto di protezione hanno condotto ad un progressivo ampliamento dell’area dei danni risarcibili conseguenti alla condotta lesiva del sanitario [3]. Tale fenomeno si ricollega, fisiologicamente, al ripensamento delle caratteristiche fondamentali del rapporto di cura che ha determinato il definitivo superamento della logica c.d. “paternalistica” [4] a vantaggio della c.d. “alleanza terapeutica” tra medico e paziente. Al modificato contesto socio-culturale di riferimento si è affiancata, peraltro, una cospicua produzione normativa che ha inciso profondamente su aspetti fondamentali della responsabilità medica, che risulta attualmente mutata in alcuni suoi tratti caratterizzanti. Sotto questo profilo, decisivo è stato l’intervento normativo attuato con la legge Gelli-Bianco (l. 8 marzo 2017, n. 24) [5] che, con la scelta di differenziare il regime di responsabilità del medico, sembra aver determinato la “morte” definitiva nel settore sanitario della discussa, ma largamente impiegata, categoria del contatto sociale qualificato [6]. Alla novità legislativa cui si è fatto cenno, la quale cerca di offrire una riorganizzazione complessiva del settore sanitario, si sono affiancate normative, altrettanto importanti, di carattere settoriale [7] di cui si deve tenere conto per una corretta ricostruzione dello statuto della responsabilità medica. Una rilevanza determinante ha assunto anche la cospicua produzione giurisprudenziale che ha contribuito a delineare i tratti fondanti del sistema della responsabilità sanitaria. La valutazione dell’efficienza del sistema sanità globalmente inteso deve tuttavia essere operata ponendo sempre in una posizione privilegiata [continua ..]

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La dottrina appare decisamente divisa sulla scelta operata dalla legge Gelli-Bianco di distinguere nell’art. 7 [8] la responsabilità del medico, e più in generale degli operatori sanitari, in responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Da un lato vi sono i fautori o i nostalgici della teoria del contatto sociale, dall’altro vi sono coloro che non hanno mai condiviso tale ipotesi ricostruttiva e pertanto hanno considerato la novità legislativa condivisibile ed in grado di riportare ordine in un sistema che ingiustificatamente si era sempre più allontanato dalla disciplina codicistica e dall’impostazione tradizionale, dando luogo ad effetti distorsivi che avrebbero meritato di essere superati ben prima. La teoria del contatto sociale trova applicazione nel settore sanitario con la storica sentenza della Cassazione n. 589/1999 [9], la quale afferma espressamente di voler aderire a quell’orientamento sostenuto in dottrina che configura un’obbligazione senza prestazione ai confini tra torto e contratto, rompendo la stretta relazione sussistente tra fonte dell’obbligazione e disciplina del rapporto [10]. La decisione ha costituito oggetto di numerosi commenti che hanno evidenziato come la tesi sostenuta avesse dato luogo, sin dall’inizio della sua formulazione, ad autorevoli voci critiche fondate su ragioni tanto diverse quanto riccamente articolate [11]. Ripercorrere tutti i passaggi del dibattito ad anni di distanza potrebbe apparire compito impervio e forse nemmeno utile per lo scopo che il lavoro si pone. Tuttavia non si può evitare di ricordare come le motivazioni espresse dalla Corte, nonostante la dichiarata adesione alla posizione autorevolmente sostenuta in dottrina, avessero suscitato perplessità per il discutibile accostamento che si era effettuato tra contatto sociale qualificato e rapporti contrattuali di fatto [12]. Al riguardo sia consentita una brevissima digressione sulla discussa categoria dei rapporti contrattuali di fatto. Nella loro indubbia varietà, le ipotesi che tradizionalmente hanno impegnato la dottrina dedita allo studio dei rapporti contrattuali di fatto sono state ricondotte in tre gruppi essenziali: i rapporti che traggono origine da un contatto sociale, in particolare dai rapporti di cortesia o dalle relazioni precontrattuali, i rapporti caratterizzati dall’inserimento in una fattispecie [continua ..]

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Non è possibile procedere, in questo contesto, ad un esame dettagliato delle diverse posizioni critiche sostenute in dottrina nei confronti delle scelte operate con la riforma Gelli-Bianco. Ci si limita, pertanto, a richiamare, nella varietà delle posizioni assunte dagli Autori, gli argomenti fondanti da cui emerge chiaramente una valutazione negativa in ordine alla scelta di differenziare il regime di responsabilità nell’ambito sanitario. La possibilità di agire nei confronti del medico dipendente in base all’art. 2043 c.c. e non più sulla base delle norme sulla responsabilità contrattuale comporta un più gravoso onere probatorio per il paziente, il quale dovrà provare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e dunque la condotta colposa, il nesso di causalità e il danno, e inoltre dovrà far valere la sua pretesa nel più breve termine quinquennale di prescrizione. Con una espressione colorita, ma indubbiamente efficace, si è parlato di “ritorno al passato”, al tempo in cui la distinzione disciplinare tra medico dipendente e libero professionista era ampiamente impiegata ed era perfettamente coerente con l’applicazione delle regole codicistiche e con la netta distinzione della categoria della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Al riguardo, con varietà di argomenti e differenti prospettive ricostruttive, si è sottolineata la paradossale conseguenza di questo ritorno al passato [18], che ha comportato la cancellazione di importanti traguardi raggiunti grazie all’opera innovativa della giurisprudenza ed ha condotto ad una situazione inspiegabilmente meno garantista per il paziente rispetto al passato, vanificando l’apprezzabile opera di superamento di dogmi radicati al fine di allargare l’area di responsabilità del medico e assicurare giusto ristoro alle vittime di errori sanitari.

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In senso opposto, si è sottolineato come il ritorno al passato sarebbe solo apparente e non sostanziale [19], giacché frutto di un’indubbia visione settoriale e non complessiva della riforma. Focalizzare l’atten­zione su uno solo degli aspetti – differenziazione del regime di responsabilità – ha finito, secondo tale diversa impostazione, coll’assolutizzare un profilo di indubbio rilievo, quello della natura della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, la cui incidenza sul complesso sistema non può essere correttamente inteso in assenza di un’analisi globale del testo, da cui emergono rilevanti elementi di novità che si colgono nell’impianto generale e indubbiamente caratterizzano le scelte operate. E proprio queste considerazioni dovrebbero indurre una maggiore prudenza rispetto a conclusioni affrettate in ordine ad una presunta riduzione di tutela in capo al paziente vittima di un errore sanitario, valutazione che potrebbe essere condivisa solo in assenza di altri interventi che, all’opposto, hanno rafforzato nettamente la posizione del paziente rispetto alla normativa antecedente. In questa prospettiva non può non rilevarsi la centralità della gestione e prevenzione del rischio sanitario come strumento di riduzione del contenzioso che si combina con la scelta di indirizzare le azioni di responsabilità verso la struttura (responsabile contrattualmente) invece che sui medici dipendenti (responsabili extracontrattualmente) [20]. Nella stessa dimensione vanno lette le altre novità introdotte nel sistema. Al riguardo si pensi all’azione diretta del paziente nei confronti dell’impresa assicuratrice del danneggiato, al diverso impianto complessivo del sistema assicurativo con la previsione anche di un fondo di garanzia per i danni che derivano dalla responsabilità sanitaria nonché all’impiego di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, fondamentali per rendere più agevole la soddisfazione del paziente danneggiato e la riduzione del contenzioso.

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La complessa vicenda giuridica che negli ultimi anni ha avuto ad oggetto la responsabilità medica è indice di un continuo tentativo di mediazione tra esigenze diverse. Le legittime istanze dei medici e dei pazienti necessitano una composizione, coerente con gli obbiettivi perseguiti nei diversi momenti storico-culturali di riferimento, la cui attuazione non sempre risulta agevole. Alla fase iniziale di forte squilibrio a favore del personale medico è infatti seguito un altrettanto evidente fenomeno di sbilanciamento delle tutele a favore del paziente. La nuova legge, dunque, cerca di superare tale anomalia e pur riproponendo, in conformità con l’impostazione tradizionale, la distinzione tra responsabilità del medico dipendente dalla struttura e medico libero professionista (il primo assoggettato alla responsabilità extracontrattuale, il secondo a quella contrattuale), introduce, a differenza di quanto potrebbe apparire ad una prima valutazione, elementi significativi di innovazione. Pur con i limiti e le criticità che sono state evidenziate dagli Autori che ne hanno contestato l’impianto, la riforma introdotta con la legge Gelli-Bianco ha comunque il merito di aver ridefinito i rapporti tra gli artefici del rapporto di cura senza incidere, a nostro avviso, sul grado di tutela riconosciuto al paziente, al quale sono stati assegnati diversi e aggiuntivi strumenti di protezione. La riduzione della tutela del paziente non può essere considerata un effetto inevitabile e necessario dell’adozione di un doppio regime di responsabilità [21]. Al contrario, l’analisi sistematica e complessiva della nuova disciplina consente di ritenere raggiunto un equo contemperamento degli interessi in gioco, in cui il regime differenziato di responsabilità degli esercenti la professione sanitaria rappresenta un mero tassello di un progetto più ampio con caratteristiche di indubbia novità. In questa prospettiva la maggiore difficoltà probatoria a carico del paziente che agisce verso il medico dipendente dalla struttura, oltre ad essere funzionale al raggiungimento di uno degli obbiettivi che si pone la legge (diversa gestione del rischio sanitario) [22], risulta ampiamente bilanciata dal riconoscimento di aggiuntivi strumenti di tutela. Peraltro, in sede di prima lettura della legge Gelli Bianco, si è rilevato che non si sarebbe potuto escludere che [continua ..]

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Solo per comodità del lettore, prima di procedere all’analisi delle più recenti sentenze successive alla legge Gelli-Bianco, si richiamano i principali strumenti impiegati dalla prassi giurisprudenziale per incidere sull’ordinario meccanismo di distribuzione dell’onere probatorio. In primo luogo, è doveroso ricordare la scelta, per lungo tempo assunta nelle decisioni in tema di responsabilità medica, di riservare un differenziato trattamento giuridico agli interventi di facile e di difficile esecuzione. La distinzione, come è noto, ha portato la giurisprudenza ad introdurre un regime probatorio fortemente semplificato per il paziente il quale, nell’ipotesi di esito infausto di un intervento di routine poteva assolvere all’onere probatorio, necessario ai fini del riconoscimento della responsabilità del professionista, con la mera prova dell’esito negativo dell’operazione e del carattere routinario dell’intervento. Infatti, secondo la ricostruzione richiamata, il mancato raggiungimento del risultato auspicato dal paziente faceva presumere la colpa del sanitario con la conseguenza che spettava al medico provare che le conseguenze peggiorative dell’intervento dipendessero da una causa imprevedibile a lui non imputabile. Ad inaugurare tale orientamento giurisprudenziale fu la decisione della Cassazione del 21 dicembre 1978, n. 6141, la quale giunse alla conclusione che la facilità degli interventi effettuati per l’eliminazione della patologia da cui era affetto il paziente e l’esito negativo dell’intervento costituivano condizioni sufficienti per far presumere l’inadeguata o non diligente prestazione del professionista [28]. Tale impostazione, è stato rilevato, aveva ristabilito il regime probatorio dettato dall’art. 1218 c.c., alterato dalla rilevanza assegnata alle obbligazioni di mezzi, e aveva dato luogo contestualmente ad una doppia presunzione: quella in ordine alla sussistenza della colpa professionale e quella relativa alla sussistenza del nesso di causalità [29]. Ulteriore e significativa modifica interpretativa si collegò all’affermazione del nuovo corso giurisprudenziale aperto con la nota decisione delle Sezioni Unite della Cassazione del 30 ottobre 2001, n. 13533 [30], la quale, applicando il criterio della vicinanza della prova, introdusse il fondamentale principio [continua ..]

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Con le sentenze del 2019 in materia di responsabilità sanitaria si conferma il ruolo centrale della giurisprudenza ed invero se ne accentua la rilevanza. Non è un caso che una storica rivista come il Foro italiano alle pronunce più significative della Corte di Cassazione del 2019 abbia deciso di dedicare un fascicolo speciale in cui sono raccolti i primi commenti sui nuovi orientamenti del settore [35]. Significativo è l’approccio al tema che viene chiaramente esplicitato nell’intento di dare ordine al sistema della responsabilità sanitaria attraverso un “intervento nomofilattico preventivo della Corte” [36] al fine di indirizzare le decisioni successive e dar vita ad orientamenti stabili e consolidati sugli aspetti più dibattuti e delicati. Se questo è l’intento della Cassazione, non manca chi ha già sottolineato l’opportunità di un atteggiamento prudente rispetto all’effettiva riuscita dell’operazione, in quanto le esperienze pregresse hanno dimostrato la difficoltà di assicurare l’auspicata uniformità giurisprudenziale [37] in una materia complessa e ricca di sfumature come la responsabilità medica. In ogni caso, al fine di attuare la riorganizzazione del sistema, la terza sezione ha istituito un gruppo di studio (“c.d. progetto sanità”), il quale ha selezionato una pluralità di tematiche degne di attenzione [38]. Tra di esse, qui l’analisi si soffermerà sulle scelte operate con riguardo al nesso di causalità e alla distribuzione dell’onere probatorio [39], per valutare se e quale impatto esse hanno determinato sulla tutela accordata al paziente dopo l’introduzione del doppio regime di responsabilità previsto dalla riforma del 2017. In questa prospettiva, è interessante svolgere qualche breve riflessione alla luce delle due sentenze della Cassazione dell’11 novembre, nn. 28992 e 28991 [40], le quali si pongono, nella sostanza, in linea di continuità con la nota decisione del 26 luglio 2017, n. 18392 [41], che aveva introdotto nel giudizio di responsabilità medica “una doppia linea di causalità” [42], distinguendo, per usare testualmente le parole della Corte, tra il ciclo causale “relativo all’evento dannoso, a monte,” e quello “relativo [continua ..]

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In attesa di intendere come si consoliderà la giurisprudenza [68] rispetto alla frequenza e all’ampiezza del ricorso al meccanismo presuntivo nonché alla eventuale differenziazione di trattamento tra interventi routinari o di difficile esecuzione, la sola certezza è l’inevitabile aumento, rispetto al passato [69], dei casi in cui verrà a gravare sul paziente il rischio della causa ignota [70]. Insomma, al di là delle numerose criticità che continuano a sussistere nonostante “la correzione di tiro” operata nel 2019, l’introduzione del doppio binario di responsabilità, alla prova dei fatti, ha finito, nell’appli­cazione giurisprudenziale della Suprema Corte, col dar luogo ad un fenomeno opposto a quello che si era registrato prima della sua introduzione [71]: dalla contrattualizzazione della responsabilità medica alla sua extracontrattualizzazione, con tutte le conseguenze che ne derivano dal punto di vista applicativo [72]. Se è vero che la situazione potrebbe essere parzialmente contenuta, come si è detto, dalla possibilità del ricorso a prove presuntive [73], emerge netta la sensazione che la giurisprudenza di legittimità, alla luce della riforma, tenda ad assumere posizioni più restrittive, rendendo meno agevole per il paziente, rispetto al passato, ottenere il risarcimento del danno conseguente all’attività sanitaria. Se appare ragionevole collegare tale scelta al­l’intenzione di arginare il contenzioso in materia sanitaria con una riduzione dell’impatto economico dei relativi giudizi coerentemente con la volontà espressa dal legislatore del 2017 [74], è pur vero che il risultato ottenuto con l’interpretazione operata sul nesso di causalità e sulla relativa distribuzione del carico probatorio va ben oltre la previsione legale in quanto, come sottolineato, altera il meccanismo del doppio binario di responsabilità ideato dal legislatore, e introduce un aggravamento probatorio per il paziente [75] anche nelle ipotesi in cui la norma non lo prevede. Ebbene, al riguardo è importante ricordare come, una volta ripudiata dal legislatore la teoria del contatto sociale impiegata a lungo per “contrattualizzare” la responsabilità medica, la Cassazione abbia mostrato un atteggiamento ostile rispetto a tale [continua ..]

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