home / Archivio / Fascicolo / Lo smart contract e il diritto dei contratti

indietro stampa articolo indice fascicolo pdf articolo pdf fascicolo


Lo smart contract e il diritto dei contratti

Maria Francesca Tommasini, Professoressa ordinaria di Diritto privato – Università degli Studi di Messina

Le opportunità offerte dalle nuove tecnologie hanno cambiato la vita di tutti. I sistemi robotici e di intelligenza artificiale elaborano dati in maniera massiccia aggregandoli e disaggregandoli fra loro ad una velocità elevatissima, rendono più veloci le decisioni e permettono ai soggetti di essere più informati e precisi nella definizione di ogni attività. In particolare gli smart contracts consentono di automatizzare operazioni commerciali che prima potevano svolgersi solo manualmente. Sul piano della disciplina, per governare le questioni che gli smart contract pongono e per prevenire i conflitti che possano eventualmente sorgere a seguito del loro utilizzo, si richiede un flessibile adattamento delle norme di diritto interno ai nuovi procedimenti di formazione e conclusione dei contratti. Solo laddove le fonti applicabili dovessero mancare, il procedimento di inclusione dei nuovi strumenti nell’attuale quadro normativo potrebbe richiedere l’intervento del legislatore.

Parole chiave: Smart contracts – intelligenza artificiale.

The smart contract and the law of contracts

New technologies have changed everyone's life. Robotic and AI systems process data at a very high speed, make decisions faster and allow subjects to be more informed. Smart contracts automate business operations that, until a few years ago, could be performed manually. To regulate smart contracts and to prevent conflicts that arise due to their use, it is necessary to adapt the rules of domestic law to these new procedures for concluding contracts. If the sources are missing, the intervention of the legislator may be necessary.

Sommario:

1. I sistemi di Intelligenza Artificiale applicati al settore giuridico. Lo smart contract - 2. Individuazione della fattispecie e suo inquadramento giuridico - 3. Lo smart contract in Italia. Lo smart contract con funzione “strumentale” e con funzione meramente “esecutiva” - 4. Lo smart contract con funzione “costitutiva” del contratto. Formazione ed intellegibilità del documento - 5. La forma elettronica e l’identificazione delle parti contraenti. Lo smart contract concluso da un terzo - 6. Segue. La pseudonimizzazione dei dati e la loro tutela giuridica - 7. Esecuzione del vincolo ed irretrattabilità dello smart contract. La funzione kill o selfdestruct code - 8. Le patologie del contratto. La nullità dello smart contract - 9. L’annullabilità dello smart contract. La rilevanza dei vizi del volere - 10. Segue. Gli errori di progettazione o di programmazione. La responsabilità dei gestori per il malfunzionamento della blockchain - 11. La risoluzione del contratto concluso mediante smart contract. La gestione delle sopravvenienze nei contratti di durata - 12. Segue. La risoluzione di diritto - 13. La rescissione - 14. Foro competente e disciplina transnazionale per le controversie nascenti da smart contract. Il ricorso all’arbitrato - 15. Rilievi conclusivi - NOTE


1. I sistemi di Intelligenza Artificiale applicati al settore giuridico. Lo smart contract

Le opportunità offerte dalle nuove tecnologie stanno cambiando la vita di tutti [1]. Ci si muove verso una realtà sempre più robotizzata, veloce, in cui le macchine sono in grado di operare in maniera intelligente arrivando ad emulare la mente umana e di sostituirsi in un numero considerevole di attività da sempre ritenute appannaggio degli uomini [2]. La straordinaria novità dei sistemi robotici e di intelligenza artificiale (IA) [3], è quella di poter elaborare dati in maniera massiccia aggregandoli e disaggregandoli fra loro ad una velocità elevatissima, e di consentire al software di apprendere automaticamente da schemi secondo diversi modelli che vanno dal neural network  [4], al machine learning [5] ; dal deep learning [6] al cognitive computing [7] e al natural learning processing NLP [8]. Le tecnologie intelligenti, verso la cui regolamentazione l’Unione Europea sta intervenendo con sempre maggiore decisione [9], non si limitano ad automatizzare oggetti e città [10], attività di pubblico interesse [11] e settori cruciali del nostro ordinamento [12], ma affrontano e risolvono anche problemi legati ai processi di business, rendendo più veloci le decisioni e permettendo ai soggetti (persone fisiche e/o giuridiche) di essere più informati e precisi nella definizione delle operazioni commerciali. Si pensi alle ipotesi dei data oriented contracts [13], dei computable contract [14], dei Ricardian contracts [15] e dei più recenti smart contracts i quali consentono di processare i dati più velocemente e di automatizzare operazioni che prima potevano svolgersi solo manualmente. È evidente l’impatto dirompente che tale tecnologia potrebbe avere sul mondo economico e, quindi, sulla regolamentazione dei nuovi rapporti giuridici, vieppiù considerando che manca in materia una disciplina specifica ed uniforme.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. Individuazione della fattispecie e suo inquadramento giuridico

Pur traducendosi letteralmente come “contratti intelligenti”, la natura giuridica degli smart contract è stata oggetto di vivace dibattito. Mentre secondo alcuni autori, in considerazione della definizione data in origine dal suo ideatore [16], lo smart contract si sostanzia in “un complesso di promesse, seppure in forma digitale, compresi i protocolli all’interno dei quali le parti adempiono automaticamente a tali promesse”  [17], ovvero in “un documento automatizzato” [18]; secondo altri, invece, esso consiste esclusivamente in un insieme di protocolli automatizzati e si struttura secondo un registro logico molto semplice, per cui al verificarsi di una certa condizione matematicamente accertabile (if this …) si produce l’evento digitalmente collegato (… then that). Esso, di conseguenza, può assolvere funzioni semplici, come il pagamento in moneta digitale o la gestione di una procedura di voto, o complesse, quale la formazione di accordi giuridicamente vincolanti [19]. Di qui la considerazione che lo smart contract non può farsi rientrare nella accezione tradizionale di contratto [20]. La dottrina fonda il proprio convincimento sulla definizione di cui al paragrafo 4.3 della Risoluzione del Parlamento Europeo del 16 febbraio 2017 [21], secondo cui lo smart contract può considerarsi uno strumento tecnologicamente avanzato che, utilizzando la DLT (distributed ledger technology) [22] ed in particolare la blockchain [23], permette di realizzare un processo negoziale capace di eseguirsi in modo autonomo. In una posizione intermedia tra chi riconosce allo smart contract la natura giuridica di contratto e chi, invece, la nega decisamente, si collocano coloro i quali ritengono utile distinguere nello smart contract due profili: uno detto “smart code” che consiste nella componente tecnica (programma informatico) che rende tale strumento soggetto alla disciplina relativa alla tutela del software [24], e l’altro, detto “smart legal contract” che è, invece, l’accordo vero e proprio operante su tecnologia blockchain ed al quale si attribuisce significato ed efficacia negoziale [25]. Il profilo tecnico-informatico (smart code) assume un ruolo imprescindibile, perché consente di determinare l’identità e la natura dell’accordo così perfezionatosi (smart [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Lo smart contract in Italia. Lo smart contract con funzione “strumentale” e con funzione meramente “esecutiva”

Sulla spinta della normativa europea [32] ed extraeuropea [33], l’Italia è stato uno dei primi paesi dell’Unione [34] a riconoscere lo stato giuridico dello smart contract definendolo come “un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse” (art. 8 ter, secondo comma, del Decreto legge n. 135 del 2018 convertito con modifiche nella legge n. 12 del 2019) [35]. Il linguaggio utilizzato dal legislatore che, per un verso, sembra prediligere la natura tecnico informatica dello smart contract stante la scelta di definirlo un programma per elaboratore che opera solo su “tecnologie basate su registri distribuiti” (art. 8 ter, primo comma) [36] e non su tecnologie diverse [37], e per altro, inserisce espliciti riferimenti al registro giuridico (esecuzione, vincola, parti, effetti), conferma proprio la sussistenza di due profili diversi ma strettamente connessi l’un l’altro. Sulla base proprio del rapporto che lega codice informatico e accordo, gli smart contracts, perciò, possono essere semplici veicoli di scambio delle dichiarazioni negoziali; atti di esecuzione di contratti conclusi in forma tradizionale; o, ancora, fonti del vincolo negoziale “in quanto creano, modificano, trasferiscono diritti, doveri e poteri” [38]. Nei contratti stipulati a distanza (art. 1326), infatti, una parte può avvalersi di uno smart contract per trasmettere all’altra la proposta contrattuale [39]. Lo smart contract assume in questo caso funzione “strumentale” ed ha, cioè, la stessa funzione che rivestirebbe una mail certificata. Solo che, a differenza della mail che viene trasmessa in un linguaggio “umano”, la proposta inviata tramite smart contract, prima di essere trasmessa, deve essere tradotta in un linguaggio informatico dal proponente (o da un tecnico abilitato) il quale, peraltro, dovrà premurarsi di precisare (a meno che non voglia concludere un contratto nella forma dello smart contract) che quella “versione” non ha alcun valore e non fa fede. L’oblato che si trova dinnanzi una proposta trasmessagli tramite smart contract dovrà, a sua volta, prima decodificare il testo per comprendere il senso della proposta ricevuta e, di seguito, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. Lo smart contract con funzione “costitutiva” del contratto. Formazione ed intellegibilità del documento

Non vi sono ostacoli a considerare lo smart contract come veicolo atto a dar luogo alla redazione di un contratto [54]. Nel nostro ordinamento, infatti, vige il principio della libertà della forma del contratto, ragion per cui la manifestazione del programma negoziale può avvenire con dichiarazione orale, con comportamento concludente, con dichiarazione per iscritto o, appunto, per via informatica [55]. Con riferimento alla particolare modalità di manifestazione del consenso negli smart contracts, e in genere nei contratti telematici o cibernetici, pur nella loro differente struttura, il legislatore nazionale dapprima con l. n. 59 del 15 marzo 1997 [56] e con il d.P.R. n. 513 del 10 novembre 1997 [57], poi trasfuso nel d.P.R. n. 445 del 28 dicembre 2000 [58], e poi con il CAD [59], ha affermato il principio della piena validità dei contratti stipulati per via informatica o telematica, prevedendo che “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”. Attraverso uno smart contract, dunque, le parti possono esprimere una dichiarazione intesa a realizzare un contenuto giuridicamente vincolante, imputabile direttamente ai soggetti ai quali i codici digitali sono legati e che si attua secondo quanto programmato [60]. Può ipotizzarsi che alla stesura di uno smart contract si pervenga a seguito di trattative condotte tra le parti (art. 1337 cod. civ.) ovvero dopo che sia stato stilato un contratto preliminare (art. 1351 cod. civ.) che preluda alla redazione di un definitivo sotto forma di smart contract. Nulla osta alla configurabilità di una opzione di smart contract (art. 1331 cod. civ.), ovvero alla possibilità di una proposta strutturata sotto forma di proposta irrevocabile (art. 1329 cod. civ.). Poiché il secondo comma dell’art. 8 ter del D.L. 135/2018 precisa che lo smart contract deve “vincolare automaticamente due o più parti” risultano esclusi dalla normativa “tutti quegli applicativi su DLT che non hanno effetto su almeno due parti quali gli smart contract di natura meramente procedurale, di emissione di token [61] o di attestazione di informazioni o eventi” [62]. [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. La forma elettronica e l’identificazione delle parti contraenti. Lo smart contract concluso da un terzo

Qualora lo smart contract sia fonte del vincolo negoziale (abbia cioè “funzione costitutiva”), esso non può essere utilizzato per stipulare un contratto che richieda la forma solenne (atto pubblico o scrittura privata autenticata). Piuttosto ai sensi del comma 2 dell’art. 8-ter del d.l. n. 235/2018, esso soddisfa “il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’Agenzia per l’Italia digitale con linee guida da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Ciò significa che la sottoscrizione digitale dello smart contract sulla blockchain, ove avvenga secondo i dettami fissati nelle linee guida predisposte dal Ministro per l’innovazione tecnologica (MITD) [71], dota lo smart contract del requisito della “forma scritta” (arttt. 20 e 21 del Codice dell’Amministrazione Digitale) [72]. In particolare lo smart contract può soddisfare il requisito della forma scritta ed ha l’efficacia prevista nell’art. 2702 cod. civ. quando vi sia apposta “una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall’AgID ai sensi dell’art. 7” (art. 20 CAD). Le parti della transazione devono, dunque, essere identificate [73]. Ma, a differenza di quando accade per l’identificazione dei soggetti in moduli o documenti cartacei cui deve provvedere la pubblica autorità [74], per i documenti informatici l’effetto di cui all’art. 2702 cod. civ. si consegue attraverso l’apposizione di una firma elettronica avanzata [75] o qualificata [76] o attraverso l’identificazione con firma digitale secondo i criteri fissati dall’Agenzia per l’Italia digitale (con SPID, CIE etc.). In particolare ai sensi dell’art. 21 CAD “le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13 del codice civile redatti su documento [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Segue. La pseudonimizzazione dei dati e la loro tutela giuridica

Nella tecnologia blockchain la crittografia e l’utilizzo di firme elettroniche sono tecniche di pseudonimizzazione [84]. Esse, cioè consentono di individuare l’indirizzo informatico delle parti ma non la loro identità. I dati personali, ai sensi dell’art. 4 del Regolamento CE n. 679 del 2016 (GDPR) [85], possono essere attribuiti ad un soggetto specifico solo con l’utilizzo di informazioni aggiuntive che, però, devono essere conservate separatamente e sono assoggettate a misure tecniche e organizzative volte a garantire che tali dati non siano attribuiti a una persona fisica identificata o identificabile [86]. Con la conseguenza che, ragionando a contrario, attraverso l’utilizzo delle suddette informazioni aggiuntive, le persone fisiche possono essere facilmente identificate. Il GDPR all’art. 5, paragrafo 1, lettera c), stabilisce che i dati trattati devono essere “adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati (c.d. minimizzazione dei dati)”. Essi, inoltre, devono essere conservati in una forma che consenta l’identificazione degli interessati per un arco di tempo non superiore al conseguimento delle finalità per le quali sono trattati (art. 5, paragrafo 1, lettera e) [87]. Il GDPR, ai fini della disciplina in questione, individua, accanto al soggetto titolare del trattamento ossia “la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento di dati personali” (art. 4, numero 7); anche il responsabile del trattamento individuabile “nella persona fisica o giuridica, nell’autorità pubblica, nel servizio o in altro organismo che tratta dati personali per conto del titolare del trattamento” (art. 4, numero 8). Avuto riguardo ai sistemi di blockchain, gestiti per definizione da più partecipanti, la individuazione di questi ruoli può presentare alcune difficoltà a seconda che si utilizzi il sistema permissioned o permissionless. Nei sistemi autorizzati permissioned, comprendenti un numero limitato di utenti, se questi non partecipano alla definizione delle regole assumono il ruolo di meri data processor; viceversa, ove gli utenti abbiano deciso le regole di convalida dei dati, si configura in capo a ciascuno di essi [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


7. Esecuzione del vincolo ed irretrattabilità dello smart contract. La funzione kill o selfdestruct code

Una volta che il testo del contratto sia stato tradotto in dati (anche da un redattore terzo estraneo al rapporto) e che sia stato firmato dalle parti secondo le modalità indicate, lo smart contract viene inserito in un blocco (identificato da un codice hash [96]) contenente altre transazioni il quale, non appena viene minato (quando cioè viene risolto l’enigma matematico associato al codice del blocco, con conseguente controllo e validazione di ogni transazione) è aggiunto in maniera permanente e immodificabile alla blockchain, accompagnato da una marca temporale che identifica in modo univoco la data e l’ora della transazione [97]. Questa fase corrisponde a quella della esecuzione dello smart contract. Nel registro linguistico proprio dell’infor­matica il termine execution significa, infatti, “performance of an instruction or program” ossia avvio del programma che implica anche la lettura delle istruzioni caricate, l’accesso a particolari ambienti web con credenziali di autenticazione e la validazione del software sulla blockchain. Dal momento della esecuzione (in senso informatico) del contratto, esso diventa vincolante per le parti (art. 8-ter del d.l. n. 135/2018) [98]. Mentre nella ricostruzione tradizionale il contratto si conclude quando il proponente viene a conoscenza dell’accettazione di controparte (art. 1326 cod. civ.) e da questo momento diventa per esse vincolante (art. 1372 cod. civ.), lo smart contract, invece, vincola le parti solo all’atto della sua esecuzione. Le parti, consentendo in modo non equivoco alla esecuzione (in senso informatico) dello smart contract, lo rendono per esse vincolante [99]. Da questo momento lo smart contract, dal punto di vista funzionale, è irretrattabile (in quanto una volta importato e validato sulla blockchain non può essere rimosso), immodificabile (poiché non vi è modo di intervenire per eliminare o modificare il contenuto di uno smart contract) e inarrestabile (poiché non può essere bloccata la sua esecuzione ed il conseguente adempimento delle operazioni economiche secondo le istruzioni fornite ab initio) [100]. Il contratto che risulta esattamente eseguito (in senso informatico) produce effetti tra le parti (o se prestabilito a favore di terzi) [101]. In virtù del meccanismo “… if … then …”, così come già [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


8. Le patologie del contratto. La nullità dello smart contract

Dall’analisi empirica condotta sembra possa trarsi una prima conclusione. Lo smart contract può essere sia lo strumento attraverso il quale le parti veicolano una volontà già formatasi (smart contract con funzione strumentale o con funzione esecutiva), sia l’unico mezzo tramite il quale i contraenti oggettivizzano la sequela di effetti e prestazioni che si siano vicendevolmente promessi (smart contract con funzione costitutiva). Nell’ambito del procedimento di stipulazione del contratto tramite smart contract, indipendentemente dalla funzione che esso riveste, ci troviamo di fronte ad un fenomeno che prevede due o più parti che agiscano secondo comuni intenzioni; tali intenzioni (volontà) si incontrano dando luogo ad un assetto di interessi e di prestazioni; tale assetto, mediante l’adempimento dei rispettivi obblighi, genera degli effetti che ineriscono (costituendolo, modificandolo o estinguendolo) un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 cod. civ.). Lo svolgimento fisiologico del rapporto contrattuale che si sviluppi tramite smart contract, a differenza di quanto accade per i contratti tradizionali, difficilmente può essere ostacolato da problematiche intrinseche allo stesso (vizi e/o altre cause di invalidità) o da fattori esterni che influiscano negativamente sull’andamento di quanto le parti avevano previsto. A differenza dei contratti tradizionali che possono essere colpiti da nullità qualora manchi uno degli elementi essenziali, o ricorra l’illiceità della causa, la illiceità dei motivi o manchino, con riferimento all’oggetto, i requisiti di possibilità, liceità, determinatezza o determinabilità (art. 1418 cod. civ.), lo smart contract non può essere affetto da tali cause di invalidità. In un contratto redatto tramite smart contract è, infatti, inimmaginabile che possa mancare l’accordo. La volontà delle parti opera in un momento iniziale in cui i contraenti decidono di ricorrere allo strumento tecnologico per lo svolgimento dell’attività contrattuale; nel momento in cui i soggetti si avvalgono dello strumento tecnologico per integrare la propria volontà nella formazione del regolamento di interessi definitivo; ed, infine, la volontà emerge con riguardo agli effetti, giacché il contraente intende utilizzare le tecnologie non solo per giungere [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


9. L’annullabilità dello smart contract. La rilevanza dei vizi del volere

Anche con riguardo alle cause di annullabilità occorre precisare che, su un contratto self-executing qual è lo smart contract, esse non sembrano in buona parte ipotizzabili [107]. Certamente non lo sono né l’occultamento della minore età, difficile da ipotizzare quando dialogano tra loro due smart contract [108], né la violenza ed il dolo, inconciliabili con l’automatismo proprio di questa tipologia contrattuale e semmai riferibili al contratto preliminare con il quale le parti hanno scelto di adottare la forma cibernetica per le loro transazioni [109]. Violenza e dolo potrebbero, se del caso, essere esercitati sul programmatore che si occupa della installazione del software. Se sul programmatore è usata violenza, non essendovi da parte del contraente la possibilità di operare una consapevole scelta sull’opportunità di evitare il male minacciato poiché la minaccia non è rivolta alla sua persona (art. 1435 cod. civ.), non appare applicabile alla suddetta ipotesi la normativa sull’annullabilità del contratto. Se, invece, sul programmatore vengono esercitati raggiri, bisogna distinguere a seconda dell’identità del soggetto che li ha posti in essere. Se si tratta della controparte che ha raggirato il programmatore al servizio dell’altro contraente, questi, ove i raggiri fossero stati decisivi per la conclusione del contratto, potrebbe chiederne l’annullamento ai sensi dell’art. 1439, comma 1, cod. civ. Se, invece, l’autore del dolo è un terzo potrà applicarsi il secondo comma dell’art. 1439 cod. civ., in cui è sancita l’annullabilità del contratto, solo se i raggiri posti in essere dal terzo siano conosciuti dal contraente che ne ha tratto vantaggio [110]. A differenza della violenza e del dolo, l’errore può inficiare la validità dello smart contract ma, ai sensi dell’art. 1428 cod. civ., devono ricorrere i requisiti della essenzialità e della riconoscibilità. È essenziale l’errore determinante del volere, ossia in assenza del quale il contraente non avrebbe concluso il negozio; è riconoscibile, invece, quando una persona di normale diligenza, tenendo conto delle circostanze, riuscirebbe a rilevarlo. Tralasciando l’essenzialità, la cui verifica non crea particolari problemi in relazione a [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


10. Segue. Gli errori di progettazione o di programmazione. La responsabilità dei gestori per il malfunzionamento della blockchain

In presenza di gravi errori di progettazione (bugs) [115] del programma o se la blockchain non sia perfettamente funzionante tanto da generare errori di programmazione, lo smart contract potrebbe portare i contraenti (o anche uno di essi) a confrontarsi con risultati molto dissimili da quelle che erano le loro (sue) iniziali previsioni. Che la blockchain, pur sottoposta a pesanti sessioni di testing, possa essere malfunzionante nonostante ne siano sottolineati i caratteri di sicurezza ed inalterabilità dei dati [116], è un fatto pressoché condiviso. Lo dimostra la circostanza che, ove l’utente decida di effettuare il download del programma che consente di utilizzare la piattaforma, egli debba preliminarmente accettare alcune clausole di integrale esonero da responsabilità del gestore. Spesso, poi, la sottoscrizione di tali clausole è accompagnata dalla scelta compiuta dall’utente del rimedio [117] da adottare in caso di malfunzionamento del sistema (hard e soft fork) [118]. Sottoscrizione delle clausole e scelta dei rimedi da parte degli utenti dimostrano, evidentemente, che l’utilizzo della piattaforma può implicare potenziali rischi informatici a carico dell’utente. Il creatore-gestore della blockchain, pur non essendo obbligato a controllare le operazioni compiute sulla piattaforma [119], deve, garantire la massima sicurezza del servizio tecnologico messo a disposizione degli utenti sì da impedire che esso produca effetti pregiudizievoli [120]. In mancanza di una apposita disciplina [121], è ragionevole ritenere che qualora l’utente subisca un danno (ad esempio furto di criptomoneta [122] o di altri beni), i gestori di blockchain ne siano responsabili [123]. Poiché il funzionamento decentralizzato della blockchain implica che il gestore non abbia il controllo delle operazioni compiute (il che già esclude una responsabilità fondata sulla colpa), è ragionevole ritenere che un eventuale danno subito dagli utenti per il malfunzionamento della piattaforma gravi su chi poteva evitarlo [124]. In capo al gestore-creatore della piattaforma può, dunque, ipotizzarsi “una responsabilità di natura oggettiva” [125] che lo obbliga a risarcire i danni patiti dagli utenti. Il relativo peso economico del risarcimento è trasferito da chi lo ha subito al gestore che lo [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


11. La risoluzione del contratto concluso mediante smart contract. La gestione delle sopravvenienze nei contratti di durata

L’irreversibilità delle transazioni effettuate mediante smart contract e l’automaticità dell’adem­pimento che si realizza a prescindere da un comportamento delle parti, non osta alla possibilità di prevedere, nei contratti a prestazioni corrispettive, la risoluzione per inadempimento [134]. La fattispecie si presta alla collaborazione di una library (contenitore) di “variabili” che corrispondono a particolari “clausole contrattuali”. In questo caso la library può individuare i casi di inadempimento scritti su misura dello smart contract. Se la fattispecie di inadempimento risulta tra quelle comprese nella library e non ricade tra quelle pre-considerate di scarsa importanza (art. 1455 cod. civ.), essa è utilizzabile per attivare le conseguenze derivanti dall’ina­dempimento. Infatti, con l’algoritmo … if … then … (se le variabili sono contenute nella library … allora …) è possibile prevedere, così come disposto dall’art. 1453 cod. civ., l’alternativa tra la scelta dell’adempimento e della risoluzione, o il blocco della possibilità di chiedere l’adempimento una volta che sia stata chiesta la risoluzione del contratto, o l’impossibilità di adempiere dopo la domanda di risoluzione. Anche il risarcimento del danno potrà essere integrato con tali mezzi: si pensi alla stipulazione di una clausola penale (art. 1382 cod. civ.) ed alla possibilità di ridurla se l’obbligazione principale sia stata in parte eseguita (art. 1384 cod. civ.), o alla individuazione di somme messe a disposizione (in riserva di eventuali danni) che possano essere liberate una volta che il sistema abbia accertato il diritto della parte ad ottenerle [135]. Come nei contratti basati sullo scambio istantaneo, l’utilizzo dello smart contract presenta numerosi vantaggi in termini di calcolabilità degli esiti della relazione negoziale, innanzitutto con riguardo alla riduzione, o comunque alla gestione, dell’inadempimento della controparte, altrettanto può dirsi nei contratti di durata [136] in cui assumono frequentemente rilevanza le c.d. sopravvenienze, cioè eventi imprevisti ed imprevedibili dalle parti al momento della stipulazione del contratto che incidono sull’equilibrio del sinallagma delle prestazioni. Occorre allora chiedersi se [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


12. Segue. La risoluzione di diritto

Azionabili con le stesse modalità sono le ipotesi di risoluzione di diritto. L’intimazione scritta che preveda un termine per l’adempimento (art. 1454 cod. civ.) può essere fatta partire dallo smart contract al verificarsi di un inadempimento “tracciato” di controparte. La decorrenza del termine rende automatica la risoluzione di diritto del contratto con la conseguenza che nessuna prestazione contrattuale è più effettuabile e, nei limiti di quanto prestabilito, lo smart contract può procedere alla riduzione in pristino ed al risarcimento del danno. Altrettanto adattabile alla fattispecie degli smart contract è sia la predisposizione di una clausola risolutiva espressa (art. 1456 cod. civ.) che consenta la risoluzione di diritto del contratto non appena il sistema accerti che le modalità stabilite per l’adempimento di una determinata obbligazione non siano rispettate; sia l’apposizione di un termine essenziale (art. 1457 cod. civ.) alla scadenza del quale lo smart contract può consentire alla richiesta anche tardiva di esecuzione (art. 1457, comma 1) o alla risoluzione del contratto in seguito al perdurare dell’inadempimento (art. 1457, comma 2). La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti, “salvo il caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica, riguardo ai quali l’effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite” (art. 1458 cod. civ.). La risoluzione non pregiudica la posizione dei terzi, anzi vi è “la possibilità che lo smart contract riceva l’informazione dell’avvenuta trascrizione di risoluzione e ne tenga conto, appunto, per quei diritti dei terzi che, poiché derivati dallo smart contract, questo possa continuare a controllare, dando ad essi terzi notizia diretta dell’avvenuta trascrizione e, in uno scenario di evoluzione del sistema, condizionarne direttamente l’esecuzione una volta che la domanda di risoluzione sia stata decisa” [139].

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


13. La rescissione

Un altro rimedio ad una situazione patologica è l’azione di rescissione, ammessa dal nostro legislatore qualora il contratto sia stato concluso in stato di pericolo (art. 1447 cod. civ.) o con sproporzione tra le prestazioni che sia dipesa dallo stato di bisogno di una delle parti contraenti (art. 1448 cod. civ.) [140]. Avuto riguardo alla natura dello smart contract, certamente non è prospettabile la prima fattispecie di rescissione perché il dialogo tra computer con la conseguente apposizione di firma o codici identificativi a sancirne la validità non può essere subordinato al riconoscimento di uno status soggettivo di pericolo. Né sembra ipotizzabile che nel codice dello smart contract le parti possano indicare ogni variabile immaginabile di situazione di pericolo con una library infinita di opzioni. Compatibile è, invece, per certi versi, l’ipotesi di rescissione del contratto concluso in stato di bisogno. Le funzioni dello smart contract, infatti, ben potrebbero essere attivate per riconoscere la lesione ultra dimidium che essendo elemento misurabile, una volta calcolato, potrebbe attivare una funzione che rescinda il contratto. Il sistema, al quale è inviata la domanda di rescissione, può evitarla proponendo una modifica del contratto tale da ricondurlo ad equità (art. 1450 cod. civ.). Ma poiché indici valoriali, quali l’equità (ma anche la buona fede, la correttezza, la colpa etc.), non sono calcolabili dallo smart contract, le parti possono ovviare a questo impasse, predeterminando il giusto prezzo che deve essere corrisposto a fronte di una determinata prestazione. Superato il termine di un anno dalla conclusione del contratto, la funzione rescissione si disattiva, ferma comunque la possibilità di riattivarla nel caso in cui ci si trovi dinnanzi ad una fattispecie di reato, nel qual caso il termine di prescrizione sarà diverso [141] (art. 1449 cod. civ.).

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


14. Foro competente e disciplina transnazionale per le controversie nascenti da smart contract. Il ricorso all’arbitrato

Seppure i sostenitori della blockchain ritengano gli smart contract infallibili e, perciò, insuscettibili di far sorgere controversie tra le parti nel momento della loro esecuzione [142] o, comunque, in grado di autoregolarsi e di assicurare alle parti giustizia sostanziale, questa affermazione non sembra del tutto convincente. È più realistico pensare che tra le parti possano sorgere conflitti che debbano trovare opportuna risoluzione nel mondo reale ad opera delle giurisdizioni competenti [143]. Ai fini della individuazione della legge applicabile è preliminare ricordare che raramente gli smart contract si sviluppano a seguito dell’impiego di nodi localizzati in un solo Stato (o che, comunque, siano coordinati da una entità territorialmente ben individuata) [144], ma che, più spesso, essi sono gestiti in modo decentrato dai membri della rete. La tecnologia blockchain è nata, infatti, per funzionare indipendentemente da centri di imputazione o di interesse (o dai luoghi dei singoli computer [145]) e consente di sottoscrivere contratti transnazionali che, proprio in quanto registrati su un registro distribuito, sono delocalizzati ed operano al di fuori di un preciso quadro normativo [146]. I soggetti (persone fisiche o giuridiche) che intendono valersi della blockchain in ambito nazionale devono verificare e rispettare le norme del proprio paese di origine, ma ove la contrattazione avvenga con membri della rete allocati in stati diversi, la situazione, salvo accordo tra le parti, rende impossibile l’individuazione di un ordinamento nazionale cui fare riferimento. Di là dalla prospettazione di una lex cryptographica [147] o di una lex informatica [148] agognata dagli sviluppatori e dai membri della rete, è ragionevole chiedersi se, in questi casi, possa soccorrere la disciplina uniforme europea ed in particolare il Regolamento Bruxelles I bis [149] ed il Regolamento Roma I [150], con riferimento alle questioni di giurisdizione e di legge applicabile alle obbligazioni contrattuali in materia civile e commerciale. Certamente i Regolamenti richiamati, nella loro versione attuale, non sembrano adattabili alla contrattazione che si sviluppi a mezzo di smart contract perché concepiti per risolvere il conflitto di leggi nel mondo fisico. Sarebbero, pertanto, necessarie talune modifiche ad hoc in considerazione della peculiare natura della [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


15. Rilievi conclusivi

Alla luce di quanto detto può affermarsi che lo smart contract è, al contempo, il mezzo attraverso il quale l’accordo si manifesta e lo “strumento grazie al quale esso può concludersi [158]. Lo smart contract, in quanto programma informatico che non ha una propria capacità decisionale ma attua semplicemente una volontà altrui (programmata e vincolante) non può essere assimilato ad un soggetto giuridico né è prefigurabile la sua riconduzione alla fattispecie rappresentativa [159]. Alla luce di tali premesse e, considerato che il d.lgs. n. 70 del 9 aprile 2003 [160] prevede che “le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica” (art. 13, comma 1), sul piano della disciplina, non può negarsi la compatibilità tra contratti telematici e contratti non virtuali [161]. L’estensione delle norme sulla conclusione dei contratti anche ai contratti telematici, senza che si preveda allo stato un’a­deguata disciplina di dettaglio, consente di ritenere che la contrattazione telematica richiede un flessibile adattamento delle norme di diritto interno ai nuovi procedimenti di formazione e conclusione dei contratti [162]. In questa direzione appare plausibile il tentativo di recupero delle tradizionali categorie civilistiche per governare le questioni che gli smart contract pongono e per prevenire i conflitti che possano eventualmente sorgere a seguito del loro utilizzo [163]. In previsione dei nuovi sviluppi della tecnologia, ove le fonti applicabili dovessero risultare carenti, il procedimento di inclusione dei nuovi strumenti potrebbe richiedere l’inter-vento del legislatore. Infatti, seppure il modello del registro distribuito e gli smart contract nascano come reazione al potere delle autorità centrali, come “manifesto di una nuova cripto anarchia” [164], gli ordinamenti nazionali devono porsi come presidio avanzato di governo della rivoluzione tecnologica [165]. A livello strategico, in Italia nel dicembre 2018 è stato nominato dal Ministero dello Sviluppo Economico un gruppo di esperti provenienti da diversi contesti di riferimento (imprese, associazioni di categoria, università, ricerca, Pubblica Amministrazione, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio