Il saggio si concentra sulla disciplina dei giochi e delle scommesse autorizzate e dotate di piena tutela giuridica e analizza in chiave critica il rapporto tra regola ed eccezione tra gli artt. 1933 e 1934-1935 c.c. per come è stato concepito dal legislatore del 1942 e, conseguentemente, impostato dagli interpreti. In particolare, nell’intento di colmare le lacune e guidare il legislatore che voglia dedicarsi alla redazione di un Testo unico per il mercato dei giochi, si analizza un possibile parallelo con la disciplina delle scommesse finanziarie.

Parole chiave: giochi e scommesse autorizzate – scommesse finanziarie.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Segue: l’evoluzione della disciplina normativa dei giochi pubblici e la crisi del primato della legge - 3. Giochi e scommesse: il cosiddetto “nodo” definitorio - 4. Giochi e scommesse nella categoria dei contratti aleatori - 5. Segue: dal gioco “passionale” al gioco “razionale”? - 6. Giochi e scommesse autorizzati e scommesse finanziarie: dall’homo ludens, all’homo faber, all’homo oeconomicus - 7. La regolazione dei rapporti tra privati nel mercato dei giochi pubblici - 8. Giochi e scommesse autorizzati e struttura dei contratti - 9. Tutela della concorrenza e giochi pubblici - 10. I giochi e le scommesse autorizzate negli ordinamenti stranieri: “uno sguardo oltre le Alpi” - NOTE

1. Premessa

Il tema dei giochi e delle scommesse è quanto mai sfuggente per l’interprete. Questa inafferrabilità discende dalla complessità [1] del fenomeno, una complessità che concerne molteplici aspetti e si articola su più livelli. Anzitutto il nodo definitorio [2] o, se si vuole, concettuale; un aspetto sul quale si è fin troppo indugiato e in questa sede si tornerà solo nella misura in cui si rivela strumentale e propedeutico alla nostra indagine. È noto poi come la complessità sia stata alimentata anche e soprattutto dalla commistione dei profili giuridici con quelli sociologici, psicologici e persino morali, nonché dalla circostanza per la quale il tema è stato vittima di una certa diffidenza da parte degli studiosi del diritto, e specialmente del diritto privato. Secondo una risalente e diffusa opinione, che ha condizionato a lungo lo studio del tema in esame, il diritto non dovrebbe interessarsi al gioco, in quanto si tratterebbe di un’attività esercitata per diletto, svago o distrazione e quindi caratterizzata dalla inutilità economica [3]. La complessità coinvolge anche il profilo delle fonti, che non si esaurisce nella scarna e laconica disciplina contenuta nel codice civile (artt. 1933-1935 cod. civ.) e in quello penale (artt. 718-723 cod. pen.), ma si articola in una abbondante e disordinata legislazione speciale e in una assai ricca normativa regolatoria che ne rende assai difficoltosa la ricostruzione, potendosi a ragione parlare, usando il lessico della postmodernità novecentesca [4], di una disciplina multilivello, per la quale si auspica già da tempo la raccolta in un testo unico [5]. La complessità è data anche e soprattutto dal fenomeno stesso che stiamo indagando, dall’enorme numero di giochi offerti dal mercato, ma prima ancora dalla circostanza che, in mancanza di una definizione legislativa, si pone anzitutto la necessità di definire, sia pur a livello stipulativo, il gioco e la scommessa. Non può revocarsi in dubbio che non esista un concetto giuridico di gioco da contrapporre ad uno di scommessa; piuttosto sembrerebbe che, nella scelta di non definire gli istituti, il legislatore li abbia intesi nel loro uso corrente [6]. Ma la polisemia del termine gioco, la contaminazione che lo stesso termine ha assunto nel linguaggio comune [7], e le [continua ..]

2. Segue: l’evoluzione della disciplina normativa dei giochi pubblici e la crisi del primato della legge

Nel tentare di descrivere, sia pur in estrema sintesi, l’evoluzione della disciplina normativa dei giochi pubblici, la dottrina [26] ha ben individuato quattro periodi, ciascuno dei quali si caratterizza per il perseguimento di differenti politiche pubbliche. Il primo periodo, che possiamo datare dall’unificazione italiana fino al 1992, si caratterizza per un regime di divieto e di limitazione del gioco d’azzardo, che era proibito salve le ipotesi espressamente consentite [27] e rigorosamente riservate [28] allo Stato che poteva, eventualmente, darle in concessione [29]. Lo scopo dell’azione di polizia non era di moralizzare con l’uso di mezzi repressivi, quanto di colpire gli atti in grado di ledere un diritto degli altri consociati: l’ordine pubblico. Il secondo periodo, che si è soliti collocare nel decennio 1992 –2003, è caratterizzato dalla politica di fiscalizzazione dei giochi, sfruttati come leva fiscale per aumentare le entrate e ridurre il debito pubblico e, in questa prospettiva, furono introdotte accanto alle lotterie tradizionali, legate a pochi e specifici eventi, le lotterie istantanee con le quali si velocizzò il ritmo di gioco; al contempo furono inseriti nel mercato nuovi giochi, con la necessità di esternalizzare i punti di raccolta. Queste novità comportarono un notevole incremento della spesa destinata al gioco e, conseguentemente, delle entrate erariali. Il terzo periodo, dal 2003 al 2009, è stato efficacemente descritto come il periodo dell’aziendalizzazione, nel quale si avvia, non solo il processo di unificazione delle competenze in materia in capo all’Ammi­nistrazione autonoma dei monopoli di Stato, ma si tenta di razionalizzare e ottimizzare il gettito erariale derivante dal settore dei giochi. Si apre il mercato dei giochi e delle scommesse a distanza, si disciplina la rete telematica degli apparecchi e terminali da intrattenimento e, infine, si consente all’AAMS di indire nuove lotterie ad estrazione istantanea, di adottare ulteriori modalità di gioco del lotto, al fine di assicurare maggiori entrate a seguito del terremoto che aveva colpito l’Abruzzo. L’aumentare incessante di nuovi giochi ha comportato inevitabilmente l’affermarsi di una diversa stagione legislativa, un quarto periodo, che inizia nel 2009 e si caratterizza per una serie di interventi legislativi connotati [continua ..]

3. Giochi e scommesse: il cosiddetto “nodo” definitorio

La difficoltà di definire il gioco, nell’intento di coglierne i tratti connotativi e così distinguerlo dalla scommessa, ha dato vita, specie negli studi più risalenti, ad un ricco dibattito tra gli interpreti; un dibattito che ad alcuni è apparso sterile, se non persino scientificamente erroneo [39], in quanto le distinzioni in tanto possono effettuarsi in quanto vi sia una diversità normativa che le renda necessarie e le giustifichi. La disputa sulle differenze tra le due figure ha una ragione meramente storica, in quanto nel diritto comune si distingueva il gioco dalla scommessa, poiché la tradizione romanistica era interpretata nel senso che il debito di gioco fosse sfornito di azione, salvo quelli praticati virtutis causae, diversamente dal debito da scommessa [40]. Nel nostro diritto positivo, così come nelle numerose leggi speciali che ad essi si richiamano, il gioco e la scommessa sono configurati come contratti nominati [41]. Si tratta del risultato di una lunga e incontrastata tradizione [42] che ne tratta come due figure contrattuali affini. La correttezza di questa sistemazione ‒ e la considerazione del gioco e della scommessa come negozi giuridici appartenenti entrambi alla categoria dei contratti ‒ è stata contestata nella prima metà del secolo scorso, formandosi un orientamento che, separandosi dalla tradizione, ha negato al gioco le caratteristiche della giuridicità, riservando la qualifica di contratto solo alla scommessa [43]. Non può revocarsi in dubbio che il gioco in sé e per sé, considerato come attività libera o regolata e disinteressata, non ha alcuna rilevanza per il diritto, almeno per il diritto dei contratti e delle obbligazioni [44]; il gioco è preso in considerazione dall’ordinamento quando lo stesso si accompagni ad una convenzione tra due o più parti che dall’esito del gioco faccia dipendere la corresponsione, a favore di uno o più soggetti, di una prestazione a contenuto patrimoniale, la cd. vincita [45]. Se il gioco acquista valore per il diritto solo allorché vi sia una scommessa sull’esito dello stesso, venendosi così a costituire un rapporto a contenuto patrimoniale, rispetto al quale il gioco si pone come presupposto logico (peraltro non necessario), l’espressione che ricorre all’art. 1933 cod. civ., [continua ..]

4. Giochi e scommesse nella categoria dei contratti aleatori

Gioco e scommessa sono qualificati secondo una risalente tradizione [61] nella categoria dei contratti aleatori distinguendosi da tutti gli altri (emptio spei, assicurazione, rendita vitalizia) per la circostanza che il rischio, dal quale si fanno dipendere gli spostamenti patrimoniali, non preesiste al contratto, ma è da questo artificialmente creato. Più in particolare a connotare il gioco e la scommessa è la circostanza che l’estraneità al rischio sia dia in capo a tutti i contraenti [62] e l’alea è volta a consentire l’identificazione del soggetto tenuto ad eseguire la prestazione dedotta nel contratto e, al tempo stesso, può svolgere la funzione di criterio di determinazione dell’oggetto della prestazione [63]. Quando ci si riferisce all’artificiale creazione del rischio nel gioco e nella scommessa si vuole porre in luce che nessun rischio incombe sulle parti prima e indipendentemente dalla conclusione del contratto, in quanto l’evento, al cui verificarsi è subordinata la vincita o la perdita, è di per sé ininfluente sulle loro economie e viene ad incidere sul patrimonio delle stesse solo in seguito alla conclusione del contratto. E ciò in quanto sono le stesse parti che subordinano al suo verificarsi il conseguimento di un determinato vantaggio patrimoniale per uno o taluni partecipanti al gioco o alla scommessa [64]. Le parti creano un rischio attribuendo ad un evento intrinsecamente inidoneo a determinare danni sulle economie dei giocatori il ruolo di aggiudicatore di un’attribuzione patrimoniale [65]. È l’alea che rende ab initio incerte le posizioni dei contraenti, quanto alle loro posizioni di lucro o di danno, ed è lo scioglimento di essa che determina l’incidenza soggettiva del vantaggio o del danno. Segnatamente, si è rilevato che l’alea che connota i contratti di gioco e scommessa deve intendersi come doppiamente bilaterale [66]: sia con riguardo all’incertezza dell’evento, che deve essere incerto per tutte le parti [67], sia in riferimento all’artificialità del rischio che deve essere estraneo alla sfera di tutte le parti [68]. Con riguardo alla artificiale creazione del rischio si è osservato come la stessa se coglie uno dei tratti essenziali del gioco e della scommessa rispetto agli altri contratti aleatori, [continua ..]

5. Segue: dal gioco “passionale” al gioco “razionale”?

In una prospettiva di analisi economica del diritto, si è di recente rilevato come i contratti in esame, sottraendosi alla logica dello scambio e del prezzo, implementerebbero una circolazione della ricchezza estranea a quella generale razionalità del mercato [81], la quale regola la distribuzione delle risorse orientandola verso la migliore allocazione [82]. E poiché questo meccanismo vale ovunque vi sia un dispositivo che rimette alla sorte la circolazione della ricchezza, si dovrebbe allora riconoscere che le lotterie e i giochi organizzati sarebbero sottratti dall’art. 1935 cod. civ. all’eccezione di gioco, non in virtù di una loro maggiore meritevolezza, ma solo in forza di una espressa deroga statale a spiegare la quale appaiono decisive ciniche ragioni fiscali [83]. Questa ultima tesi merita una riflessione ulteriore perché occorre chiedersi se davvero tutte le scommesse e tutti i giochi si sottraggono alla razionalità dello scambio e, in secondo luogo, se sia questa la prospettiva più feconda per esaminare le scommesse comuni e le scommesse finanziarie. Se muoviamo dalla specificità delle tre categorie di giochi e scommesse (tollerati, autorizzati e cd. “proibiti”), consapevoli che le connotazioni di ciascuno le rendono insuscettibili di riconduzione ad unità – e si tratta di un metodo, quello di distinguere, che si impone in quanto è lo stesso legislatore a separare all’in­terno del genus giochi e scommesse quelle tollerate, quelle autorizzate e quelle cd. “proibite” – ci si avvede che i giochi e le scommesse, proprio perché costituiscono una realtà multiforme, sono insuscettibili di essere raccolti in un discorso unitario, che rischierebbe di essere smentito non appena ci si soffermi sulle peculiarità proprie di ciascuna specie. Se la tesi della irrazionalità dello scambio sembra cogliere un tratto dei giochi e delle scommesse tra privati, le cosiddette scommesse tollerate, qualche riserva deve invece avanzarsi allorché le medesime considerazioni vengano impiegate per descrivere il meccanismo dello scambio nei giochi e nelle scommesse autorizzate. In altri termini, volendo riprendere una formula di successo elaborata dalla migliore dottrina [84], e fatta propria anche dalle Sezioni unite della Suprema Corte [85], occorre chiedersi: solo le scommesse [continua ..]

6. Giochi e scommesse autorizzati e scommesse finanziarie: dall’homo ludens, all’homo faber, all’homo oeconomicus

Muovendo dal dato positivo, l’art. 23, comma 5, d.lgs., n. 58 (TUF) prescrive che «nell’ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell’art. 18, comma 5, lettera a), non si applica l’art. 1933 del Codice civile», ancora pensata anacronisticamente come regola generale. Com’è noto la norma non è nuova [96], ed è pensata per attribuire ai contratti derivati piena tutela giuridica, sottraendoli alla marginalità cui sarebbero relegati ove si applicasse la disciplina richiamata. Probabilmente, come osserva De Nova [97] il legislatore è tornato nuovamente sul tema proprio per neutralizzare la soluzione che emergeva a seguito di un orientamento lucido di una coraggiosa giurisprudenza milanese [98], che ne aveva colto felicemente la natura di scommessa, così sancendo che ai derivati non si applica la disciplina del diniego di azione di cui all’art. 1933 cod. civ. propria delle scommesse tollerate [99]. Non è banale ricordare che i contratti sui derivati si sono sviluppati come risposta di mercato all’esigenza di coprire i rischi di variazione nel tempo del tasso di interesse o del corso di cambio fra valute o del prezzo di valori mobiliari o materie prime. Se concluso per soddisfare tale esigenza, non può revocarsi in dubbio che al contratto su derivati sia sottesa una giustificazione causale idonea a fondarne la piena rilevanza giuridica: una giustificazione causale che, accostandolo, sia pure senza sovrapporlo, al contratto di assicurazione, si distingue da quella, meramente lucrativa ed affidata alla sorte, che è propria della scommessa. Ma alcuni, com’è noto, vanno oltre: il contratto sui derivati meriterebbe piena tutela, distinguendosi dalla scommessa, anche in difetto dell’esigenza di copertura di un rischio corso da uno dei contraenti. Si può discutere e verificare la meritevolezza dei singoli derivati, come di qualsiasi altro contratto, ma non della pienezza della tutela accordata sul piano generale alla categoria [100]. Dunque, l’intervento legislativo si spiega in quanto, come si è osservato [101], la sostanziale natura di scommessa, riconoscibile in tali accordi ‒ e rilevata da tempo dalla dottrina [102], sia pure non senza contrasti, e [continua ..]

7. La regolazione dei rapporti tra privati nel mercato dei giochi pubblici

Come si è già evidenziato nelle prime pagine, il Codice penale agli artt. 718 e 720 cod. civ. punisce chi pratica gioco d’azzardo fuori dal perimetro regolamentato. Dal canto suo, l’art. 4 della legge 13 dicembre 1989 è intervenuto nel settore del gioco contro le scommesse clandestine per impedire che certi giochi siano svolti da soggetti che la legge esclude, e ciò non solo in quanto le attività controllate dallo Stato sono capaci di alimentare le entrate fiscali. È poi noto come il d.lgs. n. 231/2001 ha inserito il reato di frode nel gioco e, anche in questa prospettiva può osservarsi che il concessionario sia il migliore alleato della legalità per prevenire reati, soprattutto di questo tipo. Nel mirino del legislatore ci sono anche reati come il riciclaggio e, com’è noto, in Italia la normativa antiriciclaggio esiste dal 1992, ma nel decreto antiriciclaggio del 2007 sono stati introdotti tre obblighi particolarmente significativi, ovvero: un’adeguata verifica, la segnalazione di attività sospette e la conservazione dei dati. Ciò, naturalmente, vale per le banche, ma altrettanto può predicarsi per i concessionari del gioco che inviano segnalazioni di attività sospette all’Uif. In questa prospettiva si rivela fondamentale anche l’attività dell’ADM che ha il potere di emanare linee guida e standard tecnici ai concessionari in materia preventiva. Un ultimo aspetto riguarda la partnership tra pubblico e privato: lo Stato conferisce e regola le concessioni con conseguenti vantaggi economici, culturali e sociali. Il Rapporto Censis, e le attente considerazioni di Paola Severino, sollecitano alcune riflessioni che meritano di essere approfondite. Anzitutto, sotto il profilo culturale, emerge una consapevole inversione di tendenza nel modo di guardare al fenomeno dei giochi. Sgominando i pregiudizi, si riconosce al gioco legale, ossia il gioco autorizzato, di contribuire all’economia del Paese. Piaccia o no, le ragioni fiscali, per quanto ciniche, costituiscono un utile argomento per autorizzare il gioco. E non vi è dubbio, come prova il Rapporto richiamato, che una politica legislativa di divieto, e dunque illiberale, non solo non gioverebbe alle casse dello Stato, ma avrebbe il solo miope effetto di alimentare quelle della criminalità organizzata, così finendo anche per amplificare i [continua ..]

8. Giochi e scommesse autorizzati e struttura dei contratti

Arrivati a questo punto dell’indagine occorre fermare l’attenzione sulla struttura dei contratti in esame muovendo da un interrogativo che solo apparentemente può sembrare banale: chi partecipa al gioco, e chi sono le parti del contratto, ammesso che siano soggetti diversi. L’interrogativo non è certo nuovo e impegna la dottrina e la giurisprudenza già dalla fine degli anni ‘40 dello scorso secolo [146]. È un interrogativo che oggi riceve nuova linfa e un rinnovato interesse, non solo dal riconoscimento della qualità di consumatore, che è stata di recente attribuita al giocatore – una qualità che com’è a tutti noto assume rilevanza allorquando lo stesso contratti con un professionista – ma anche in ragione della circostanza non trascurabile che il presente vede il prepotente affermarsi dei giochi on line, che richiamano masse di giocatori e che per il loro esercizio impongono la necessaria stipulazione del cosiddetto contratto di conto di gioco, che rappresenta una condiziona necessaria per poter giocare e scommettere a distanza. In questa sede non ci si soffermerà sulla qualificazione della struttura di tutti i contratti di gioco offerti dal mercato; sarebbe uno sforzo in fin dei conti superfluo nell’economia di questo lavoro, preferendo piuttosto muovere da un dato che allo stesso tempo accomuna e separa le diverse specie restituendoci all’interno della categoria due diversi gruppi al cui interno è possibile sussumere i diversi giochi. In particolare, all’interno del panorama dei giochi, la nostra attenzione è dedicata a quelli ai quali prendono parte più persone, i cosiddetti giochi di massa, al cui interno è possibile distinguere due sottotipi: il primo, quello che presenta meno problemi sotto il profilo d’indagine, è formato dai giochi e dalle scommesse per i quali l’ammontare della vincita è determinato sin dal momento della conclusione del contratto; il secondo, più complesso, al cui interno confluiscono tutti quei giochi e quelle scommesse nei quali la posta versata da ciascun giocatore concorre alla formazione del montepremi e dunque non è determinata al momento della conclusione del contratto, ma determinabile in forza dello strumento del totalizzatore una volta conclusa l’attività di gioco. Circoscritto l’ambito di indagine, e [continua ..]

9. Tutela della concorrenza e giochi pubblici

Com’è stato opportunamente rilevato, a livello europeo manca, per esplicita scelta del legislatore [155], una regolamentazione uniforme e vincolante per il mercato dei giochi e delle scommesse, e anche le regole emanate in altri contesti che sarebbero suscettibili di essere applicate al settore in esame non sono mutuabili stante le espresse esclusioni [156]; questa lacuna, tuttavia, non può legittimare una disciplina settoriale di matrice nazionale che si ponga in contrasto con i principi e le regole del diritto europeo, tra i quali rilevano, ai nostri fini, la libertà di stabilimento e la circolazione dei servizi [157]. Il problema principale, si osserva, è il giusto bilanciamento tra il mercato interno e al tempo stesso la salvaguardia di interessi nazionali extra-economici, di carattere generale e di natura pubblicistica, riferibili alla tutela del consumatore e alla protezione della salute. Le autorità nazionali dovrebbero provare che «le misure adottate per esigenze imperative di interesse generale siano idonee, necessarie e proporzionate al raggiungimento dello scopo prefissato nella normativa di riferimento, non integrando alcuna forma di discriminazione: diversamente, i provvedimenti statali genererebbero effetti restrittivi della concorrenza e del mercato unico» [158]. Come ha attentamente notato Matteo Gnes, la giurisprudenza europea ha svolto un ruolo rilevante nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto europeo (ci si riferisce in particolare al Trattato sulla prestazione di servizi e di diritto di stabilimento) alle normative nazionali in materia di giochi pubblici, non solo definendo l’ambito di applicazione dei principi europei, la loro portata e le loro conseguenze sui diritti dei singoli Stati, ma anche aprendo progressivamente il mercato dei giochi d’azzardo. E al riguardo l’Autore efficacemente individua quattro fasi che con una certa approssimazione possono lasciarsi così sintetizzare. La prima è descritta come la fase di “affermazione, da parte della giurisprudenza europea della legittimità europea, delle discipline nazionali”; la seconda, invece, si caratterizzerebbe per una maggiore severità da parte della Corte di Giustizia in ordine alla valutazione delle ragioni addotte dagli ordinamenti nazionali; la terza, inaugurata dalla sentenza Placanica del 2007, sembrerebbe invece [continua ..]

10. I giochi e le scommesse autorizzate negli ordinamenti stranieri: “uno sguardo oltre le Alpi”

In chiusura di questo lavoro può osservarsi, in una prospettiva comparativa, che il problema che ogni legislatore nazionale è chiamato ad affrontare risiede nella risoluzione del conflitto fra il gioco d’azzardo come “fonte monetaria” e il gioco d’azzardo come “piaga sociale”. Un conflitto che necessariamente impone di ricercare un equilibrato bilanciamento tra i contrapposti interessi in rilievo, che inevitabilmente varia in ragione delle caratteristiche e delle sensibilità giuridiche di ciascun ordinamento. Le esperienze francese e inglese si segnalano per alcune scelte che meritano di essere ricordate e, sotto alcuni aspetti, emulate dal nostro legislatore. Il principio generale che ispira il legislatore francese è il divieto generalizzato dei giochi e delle scommesse, salvo le ipotesi espressamente autorizzate. Così è sancito dall’art. L-322-1 del codice delle leggi di pubblica sicurezza (code de la sécurité intérieure) che, sulla scorta della disposizione del 1836, vieta qualsiasi tipo di lotteria, termine impiegato nella sua accezione ampia, in quanto include ex art. L322-2: «qualsiasi vendita di beni immobili, mobili o merci effettuata per effetto del caso, o alle quali sono stati legati premi o altri benefici dovuti, almeno parzialmente alla sorte, e, in generale, tutte le transazioni offerte al pubblico, sotto qualsiasi nome, per far nascere l’aspettativa di un guadagno che sarebbe dovuto, anche parzialmente, alla sorte e per il quale è richiesto un sacrificio finanziario da parte dell’operatore e dei partecipanti». Quanto alle attività consentite, le stesse possono suddividersi in due gruppi: quelle esercitate in regime di monopolio [163] e quelle cd. aperte (anche in forza del diritto dell’Unione Europea) ad una limitata concorrenza [164]. I principi e gli obiettivi che hanno ispirato la normativa francese in materia sono desumibili dall’art. 3 della legge del 12 maggio 2010, e sono essenzialmente quattro: prevenire il gioco d’azzardo patologico e proteggere i minori; garantire l’integrità, l’affidabilità e la trasparenza del gioco; prevenire le attività criminali e fraudolente, così come il riciclaggio di danaro e il finanziamento al terrorismo; garantire lo sviluppo equilibrato dei diversi tipi di gioco al fine di evitare [continua ..]

NOTE