L’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale che, per quanto riguarda i contratti di mutuo conclusi con un consumatore, commini la nullità di una clausola relativa al divario nel cambio considerata abusiva e obblighi il giudice nazionale competente a sostituire a quest’ultima una disposizione di diritto nazionale che impone l’uso di un tasso di cambio ufficiale, senza prevedere la possibilità, per il giudice, di accogliere la domanda del consumatore interessato diretta all’annullamento dell’intero contratto di mutuo, quand’anche lo stesso giudice ritenga che la conservazione del contratto sia contraria agli interessi del consumatore, in particolare alla luce del rischio di cambio che quest’ultimo continuerebbe a sopportare in base ad un’altra clausola del contratto, purché in compenso il medesimo giudice, nell’esercizio del suo pieno potere discrezionale e senza che la volontà espressa dal consumatore possa prevalere su quest’ultimo, ravvisi che l’applicazione delle misure previste dalla normativa nazionale consente effettivamente di ripristinare la situazione di diritto e di fatto in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di tale clausola abusiva.

Corte di Giustizia UE, Sez. VI, sentenza 2 settembre 2021, C-932/19

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Sommario:

1. Il fatto - 1.1. I finanziamenti in valuta, la trasformazione del mercato immobiliare e i costi del compromesso politico - 1.2. La soluzione “ungherese” - 1.3. Il problema della scelta del rimedio - 2. I precedenti - 2.1. La genesi della dottrina della crisi fra Banco Español e Kásler - 2.2. Il trittico sull’integrazione eteronoma del contratto - 3. Il “peso” della scelta in OTP: convenienza del rimedio e controllo sul ripristino dello status quo ante - 4. Status quo ante e allocazione del rischio - NOTE

La pronuncia da cui questo lavoro trae spunto [1] si colloca all’interno del filone giurisprudenziale europeo che ha analizzato le differenti sfaccettature del problema della tutela del consumatore mutuatario [2] e dei limiti alla scelta del rimedio in presenza di un intervento normativo che vesta la “nullità nuda” derivante da abusività della clausola [3]. La vicenda che dà origine alla causa ha caratteri di “serialità” tali da renderne sufficiente una rapidissima disamina. Si discorre di contratti di credito al consumo, nella specie, di un prestito personale, di uno ipotecario e di un rifinanziamento di un debito precedente, denominati in valuta estera al cambio fra fiorino ungherese e franco svizzero [4]. Sebbene la categoria del “prestito in valuta straniera” sia spesso maneggiata attribuendogli un significato ampio, inclusivo di ogni tipologia di finanziamento che implichi lato sensu il coinvolgimento di una valuta estera, esistono differenze di non poco conto tra un debito di valuta straniera, uno espresso ed uno indicizzato alla valuta straniera [5]. Senza addentrarsi eccessivamente in tecnicismi, la figura al vaglio della Corte si struttura attraverso un complicato sistema di conversione finanziaria del mutuo, per effetto della quale le parti concordano che la somma erogata a mutuo sia espressa e debba essere altresì restituita nella valuta domestica di riferimento del prenditore, ma per l’ammontare necessario ad acquistare il corrispondente capitale in moneta straniera, al cambio di mercato alle singole scadenze. Tanto, dunque, il valore complessivo del debito, quanto quello delle singole rate in ammortamento non sono prevedibili al momento dell’accensione del prestito, poiché entrambi sono fatti dipendere dall’andamento del rapporto di cambio fra la divisa domestica e quella estera al tempo di riferimento. Questo meccanismo risponde al nome di “indicizzazione” o “parametrazione” – quest’ultimo termine più familiare al civilista italiano [6]. Salvo, tuttavia, una generica censura relativa all’insufficienza delle informazioni fornite al consumatore – cui la Corte, nella sentenza in esame, non sembra peraltro dar specifico seguito –, l’assunzione in sé di un rischio di cambio per effetto del meccanismo di indicizzazione non è [continua ..]

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Il caso all’attenzione della Corte presenta connotati del tutto analoghi a migliaia di ricorsi ricevuti dalle corti di merito di diverse aree europee. Da circa metà degli anni 2000, rapporti di questo tipo si sono difatti diffusi in larghissima parte degli ordinamenti dell’area continentale europea – in particolar modo, in quelli dell’area est-europea e balcanica, dove hanno persino raggiunto un volume superiore all’80% dell’ammontare totale di finanziamenti erogati [7]. La possibilità di avvalersi di queste tipologie di finanziamenti ha favorito, come sottolineato in una molteplicità di studi [8], una radicale transizione del mercato immobiliare nei paesi appartenenti al blocco dell’ex Unione Sovietica, da un sistema a prevalenza pubblica, ad uno basato sugli incentivi all’householding privato. Specie per le fasce medie di reddito della popolazione, le possibilità di avvalersi di canali di finanziamento a basso costo rappresentava, alle porte del nuovo millennio, il viatico quasi esclusivo per l’acquisto di immobili da adibire a prima casa. In particolare, in Ungheria, dopo una prima fase connotata dall’erogazione di consistenti sussidi pubblici a programmi di finanziamento (2000-2004), l’insostenibilità di tali esborsi per le casse dello Stato spinsero all’affidamento di queste politiche, durante la seconda fase (2005-2008), al mercato del credito privato. Gli elevati tassi di interesse applicati dalla Banca Nazionale Ungherese alle riserve in fiorini rendevano oltremodo più conveniente la scelta orientata verso home equity loans indicizzati al cambio con valute più stabili, come il dollaro, lo yen giapponese e, per l’appunto, il franco svizzero: già nel 2008, circa il 63% dell’ammontare totale di finanziamenti prima casa appartenevano difatti al ramo FX-lending [9]. Seguendo il proverbiale aforisma “not all that glitters is gold”, questo sistema celava in realtà una contropartita, consistente nell’accumulo di un rischio finanziario legato alle oscillazioni di valore tra la divisa domestica e quella estera, che avrebbe difatti inciso in modo determinante sull’ammontare dell’importo dovuto in ammortamento del mutuo e della sua eventuale estinzione anticipata. L’eventualità di un default – anche ove fosse nota agli esperti di settore – era [continua ..]

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Orbene, gli ordinamenti più direttamente interessati dalle implicazioni sistemiche delle crisi da sovraindebitamento dei mutuatari sono ricorsi ad interventi pubblici di riduzione ad equità dei rapporti più controversi [19]. In particolare, spinta delle aperture manifestate della Corte Europea, l’Ungheria aveva adottato nel corso del 2014 alcuni provvedimenti di conformazione dei finanziamenti in franchi svizzeri convenuti sul territorio nazionale. In quest’ottica, le clausole differenziali discusse nel § I. e oggetto di attenzione della Corte in JZ c. OTP, rappresentavano il modello di indicizzazione più diffuso sul territorio nazionale ed erano ritenute, di conseguenza, le più problematiche da parte del legislatore ungherese. Gli anzidetti interventi sono meglio noti con il nome di leggi DH1, DH2 e DH3 [20]. In sintesi, si prevede che, nei contratti conclusi con i consumatori tra il 1° maggio 2004 e la data di entrata in vigore della legge [2014], “è nulla – a meno che non si tratti di una condizione contrattuale oggetto di negoziato individuale – la clausola in virtù della quale l’istituto di credito decide di applicare il tasso di acquisto al momento dell’erogazione dei fondi destinati all’acquisto del bene oggetto del mutuo o del leasing finanziario, mentre al rimborso si applica il tasso di vendita, o qualsiasi altro tasso di cambio di tipo diverso da quello fissato al momento dell’erogazione dei fondi”. Il vuoto così creato viene però colmato dalla previsione successiva, secondo cui “la clausola viziata da nullità […] è sostituita da una disposizione che prevede l’applicazione del tasso di cambio ufficiale fissato dalla Banca nazionale [di Ungheria] per la valuta corrispondente, sia per quanto riguarda l’erogazione dei fondi sia per quanto riguarda il rimborso (compreso il pagamento delle rate mensili e di tutti i costi, le spese e le commissioni espressi in valuta). A bene vedere, dunque, tale meccanismo non opera una conversione del finanziamento in senso stretto, ossia non trasforma un prestito in valuta straniera in uno corrispondente in valuta domestica. Fatto salvo il meccanismo di indicizzazione al cambio tra fiorino ungherese e franco svizzero, ad essere colpita con la nullità è la sola clausola che distingue il tasso di erogazione da quello del [continua ..]

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Riepilogando. Dal menù rimediale a disposizione del consumatore ungherese andrà anzitutto escluso il diritto alla conversione previsto dalla direttiva 2014/17/UE, poiché al di fuori dell’ambito di applicazione ratione temporis della disciplina europea e, in ogni caso, inutile, perché i rapporti si erano già conclusi. L’unico rimedio applicabile parrebbe, dunque, quello della sostituzione ex lege della clausola differenziale abusiva con un meccanismo di parametrazione semplice al cambio, in conformità alla legge ungherese; rimedio che tuttavia, lo ripetiamo, non sgrava il consumatore dagli oneri che sottendono al meccanismo di cambio fra valute. Vi è però un aspetto ulteriore da tenere in considerazione. A fianco dei rimedi “specifici” sul controllo del rischio appena esaminati, il consumatore gode altresì dell’apparato rimediale “generale” delineato dalla UCTD, che riconosce la non vincolatività delle clausole abusive nei contratti stipulati fra professionisti e consumatori (art. 6, § 1 UCTD). Una non vincolatività le cui conseguenze pratiche – è noto – dipendono dall’appartenenza della clausola ai “core”, ovvero agli “ancillary” terms dell’accordo [22]. Nel primo caso – e solo in presenza di vizi che abbiano inficiato la chiarezza e la comprensibilità della clausola (art. 4, § 2 UCTD) – il venir meno della convenzione che definisce l’oggetto principale del contratto trascina dietro di sé le sorti dell’intero accordo. Diversamente, quando la clausola definisca un aspetto accessorio del contratto, la non vincolatività avrà, di regola, la forma di una nullità parziale, purché l’accordo possa restare in piedi in assenza della convenzione abusiva [23]. Rispetto dunque alla sostituzione ex lege del meccanismo differenziale sembrerebbe porsi, alla luce delle disposizioni della UCTD, anche l’ulteriore possibilità per il consumatore di far valere la nullità “nuda”, ossia svestita da una qualunque forma di integrazione della clausola di indicizzazione al cambio. Sennonché il problema – e di qui l’uso del termine “scelta del rimedio” – sembrerebbe così spostarsi sull’identificazione dei limiti che il consumatore [continua ..]

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La comprensione del percorso argomentativo seguito dalla Corte presuppone il confronto con alcune tappe intermedie di un itinerario che aveva già condotto i giudici del Lussemburgo a ridiscutere i contorni di un sindacato che non può tener conto della vessatorietà di clausole che definiscano l’oggetto principale e l’equilibrio economico del contratto [26]. Gli stretti margini concessi dall’art. 4, § 2, UCTD hanno infatti imposto alla Corte l’adozione di taluni escamotages nella formulazione di giudizi relativi a clausole che definissero la struttura portante e le caratteristiche finanziarie di un rapporto di credito, come quelle di indicizzazione. Anzitutto, quello dell’inter­pretazione pretoria che estende l’obbligo di chiarezza e comprensibilità fino a ricomprendervi un dovere implicito dell’intermediario di informare il consumatore, non solamente sui meccanismi di funzionamento, ma altresì delle conseguenze economiche derivanti dalla conclusione del contratto [27]. In secondo luogo, quello di distinguere le clausole che costituiscono il regime di determinazione del compenso per il godimento del denaro (definendo i core terms dell’accordo) [28] – sia esso espresso in valuta nazionale, ovvero con riferimento al cambio con quella straniera – da quelle che trasferiscono fra le parti i rischi finanziari sottesi all’opera­zione, quali il tasso di interesse, o quello di cambio (i cd. ancillary terms). Infine, quello della valutazione dei presupposti e dei margini dell’integrazione eteronoma di un accordo espunto da sua una previsione essenziale. Su quest’ultimo tragitto intenderei focalizzare l’attenzione. A ben vedere, esso è determinante per la lettura della soluzione adottata dalla Corte nel caso in esame. Vi è tuttavia un punto di osservazione con il quale sembra opportuno intraprendere questo tragitto, segnatamente quello del rilievo della “convenienza” per il consumatore nell’interpretazione del canone della effettività della tutela.

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La genesi di un ripensamento sulla sanabilità di una nullità consumeristica si riporta alla notissima pronuncia Árpád Kásler [29]. È questa decisione che segna, a ben vedere, una prima tappa fondamentale nel percorso di affermazione di un regime di post-vessatorietà che ammetta anche un intervento integrativo dell’autonomia privata. Eppure, il nuovo percorso inaugurato in Kásler si presentava come tutt’altro che scontato, se si considera la chiusura con la quale la Corte, solo pochi anni prima, si era opposta alla revisione giudiziale delle clausole abusive, anche laddove il legislatore nazionale avesse approntato dei meccanismi diretti a ricostituire l’equilibrio fra il consumatore ed il professionista (Banco Español) [30]. Pur conscia del fatto che l’art. 6, § 1 UCTD riconosca un certo margine di autonomia agli Stati Membri nella definizione della disciplina applicabile alla clausola vessatoria, la giurisprudenza della Corte pareva difatti ferma nell’interpretare la “non vincolatività” della convenzione abusiva alla stregua di una nullità nuda, nell’ottica del più generale principio di dissuasività per il professionista. A detta della Corte – forte, probabilmente, dell’influenza prodotta dalla netta posizione assunta dall’Avvocato Generale nelle conclusioni [31] – l’eventualità di una integrazione giudiziale della clausola abusiva attenuerebbe fortemente la deterrenza della sanzione nei confronti del professionista, che – worst case scenario – conterebbe comunque sulla sopravvivenza di un rapporto rimodulato a condizioni di equità fra le parti. Sennonché – come correttamente si osserva in Kásler – il principio di dissuasività deve essere letto anche nella direzione inversa, stante il rischio che una interpretazione che obblighi il giudice a procedere all’annullamento integrale del contratto in presenza di una clausola abusiva dissuaderebbe, stavolta sì, il consumatore dell’esperimento di un rimedio a lui sconveniente. Una pronuncia di invalidità che investa la clausola di indicizzazione nella sua interezza (core term) comprometterebbe – a differenza di quanto osservato in Banco Español [32] – il funzionamento stesso del contratto, impedendone così la [continua ..]

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Orbene, la non automatica equiparazione fra “non vincolatività” della clausola economica ed invalidità integrale del contratto dischiude una serie di scenari che implicano di far chiarezza su fonti e limiti del processo di integrazione della clausola abusiva. Sull’apertura di Kásler, la Corte è difatti tornata in più di un’occasione, restituendo una lettura dell’art. 6, §1 che può essere articolata, sinteticamente, attraverso tre proposizioni. La prima è che la possibilità di sostituzione della clausola essenziale abusiva, in quanto ipotesi che fa eccezione al regime di parziarietà della invalidità, opera unicamente in presenza di disposizioni interne che troverebbero applicazione in mancanza di un accordo delle parti sul punto: il presupposto è quello per cui solo disposizioni legislative o regolamentari suppletive riflettono l’equilibrio che il legislatore ha stabilito fra diritti ed obblighi delle parti in un caso specifico [34]. Quest’affermazione esclude, di conseguenza, ogni riferimento a disposizioni che non abbiano siffatta natura, quali quelle di carattere generale, riferibili a norme di convivenza sociale, principi d’uso, consuetudini. La Corte non lo dice espressamente (Dziubak), ma il limite è chiaro ed emerge bene dalle conclusioni dell’Avvocato Generale: quello di un intervento “creativo” del giudice che, facendo leva su clausole generali e sul richiamo al principio di equità, alteri l’equilibrio di interessi voluto dalle parti, comprimendone in misura eccessiva l’autonomia o persino alterando la natura dell’accordo originario [35]. La seconda proposizione si lega, anch’essa, al carattere eccezionale della sostituibilità della clausola abusiva. Le clausole che riproducono, in conformità dell’art.1, §. 2 UCTD, disposizioni nazionali sono sottratte al sindacato di vessatorietà, ma solo per la parte in cui vi sia una effettiva corrispondenza con la disposizione legislativa in esame. D’altronde, la stessa natura eccezionale dell’indice negativo di vessatorietà ex art. 1, par. 2 UCTD, ne implica una lettura in chiave restrittiva (Ilyés-Kiss) [36]. Se, dunque, un legislatore nazionale ha inteso colpire un preciso meccanismo di allocazione del rischio fra le parti, sostituendo allo statuto [continua ..]

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L’ultimo tassello di questo itinerario va ad inserirsi con la pronuncia in commento che – è interessante notarlo – affronta il problema in modo diametralmente opposto a quello appena esaminato. Se, difatti, si è fin d’ora partiti dal presupposto per cui l’interesse del consumatore – in presenza di una norma suppletiva – si proiettasse necessariamente verso la conservazione del rapporto, il caso OTP pone la Corte di fronte al problema più ampio del perimetro effettivo di siffatta facoltà di scelta e, segnatamente, se essa possa altresì includere la rinuncia ad avvalersi del “rimedio legislativo”, a favore della più radicale opzione della caducazione integrale del rapporto (vedi infra § I.3). Il punto – lo si è detto – è quello di comprendere quale peso assuma il criterio della convenienza per il consumatore nell’alternativa fra il mantenimento del contratto rettificato (comunque rischioso) e la totale liberazione del mutuatario dagli oneri relativi al meccanismo di cambio fra valute. Orbene, alla Corte non sfugge che il principio guida dell’effettività del rimedio includa altresì la facoltà di rinunciare a diritti derivanti dal sistema di tutela contro l’uso di clausole abusive da parte del professionista [41]. Lo stesso distinguo fra rilevabilità ex officio della nullità e diritto di opposizione del consumatore evidenzia, d’altronde, come la consapevolezza del carattere non vincolante di una clausola abusiva, possa dar luogo ad un consenso libero ed informato di quest’ultimo ad accettare le condizioni dettate dal regolamento contrattuale [42]. Ciò, con maggior evidenza, nei casi in cui la caducazione della clausola obbligherebbe il giudice ad invalidare il contratto nel suo complesso, esponendo il consumatore al pregiudizio – già discusso – del rimborso integrale e immediato della somma concessagli a prestito. Vale tuttavia la pena di domandarsi – anche se la Corte non lo fa espressamente – se sia corretto parlare di “rinuncia” quando ci si confronti con un intervento normativo che supplisca ad uno squilibrio del regolamento privato, attraverso un riassetto delle rispettive posizioni delle parti. Riassetto che muove – lo si è detto – dalla ponderazione di interessi diversi e non [continua ..]

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Quanto detto trova piena riprova nel contesto della regolazione del rischio e nell’applicazione della regola dello status quo ante alle clausole sul cambio fra valute. Come si è anticipato, la preferenza del consumatore verso il rimedio ablativo si giustificava alla luce della prospettiva di evitare la sopportazione di ogni onere attribuibile alla dinamica di indicizzazione al cambio con la valuta estera, non solamente a quelli (maggiori) dovuti per effetto della clausola che distingue il tasso applicabile alla vendita da quello all’acquisto. Lo statuto del rischio (vedi, infra § I) si componeva difatti di due distinte previsioni, l’una – quella di indicizzazione al cambio – dedicata all’an della variabilità finanziaria, l’altra – quella differenziale – al quantum sopportato da ciascuno dei contraenti. Il meccanismo di indicizzazione semplice – vale la pena ricordarlo – opera difatti in misura neutra fra le parti, assoggettando la determinazione di una delle prestazioni all’oscillazione di una variabile finanziaria [46]: ciò significa che, seppur le dinamiche successive di mercato possano concretamente avvantaggiare l’una o l’altra parte, in astratto entrambi i contraenti sopportano in misura eguale il rischio al momento iniziale del contratto [47]. Diversamente operano gli accordi di trasferimento del rischio [48] – a cui appartiene la clausola differenziale – che definiscono fin dall’inizio la misura con la quale ciascuna delle parti sopporterà (o meno) le conseguenze prodotte dai diversi scenari [49]. L’esistenza di un effetto aggiuntivo – i.e. quello della allocazione asimmetrica del rischio – non deve tuttavia indurre nell’errore di qualificare la clausola differenziale fra le convenzioni ancillari del rapporto. Quello fra clausola di indicizzazione e clausola differenziale, più che di genere/specie – sì che il venir meno di una parte dell’una consentirebbe al contratto di operare comunque in funzione dell’altra – è un rapporto fra due modalità diverse di determinazione dell’entità della prestazione. Il venir meno della clausola differenziale non comporta infatti né l’automatica trasformazione del contratto in finanziamento domestico, né tantomeno la riconduzione ad equità di un [continua ..]

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