L’esigenza di individuare un mercato rilevante si pone, nondimeno, quale presupposto indefettibile per determinare se la condotta indagata abbia la capacità di alterare “in maniera consistente il gioco della concorrenza” e, nel caso specifico di cui all’art. 3 l. n. 287/1990, al fine di accertare l’esistenza di una posizione dominante e le eventuali caratteristiche abusive di un determinato comportamento. Ne deriva che l’identificazione di un mercato di riferimento è funzionale alla stessa individuazione delle restrizioni della concorrenza vietate dagli articoli 2 e 3 della surrichiamata legge.

Il sindacato di questo giudice sui provvedimenti dell’AGCM si estende pure a quei profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne la legittimità. Ove questi includano valutazioni ed apprezzamenti che presentino un oggettivo margine di opinabilità (com’è per la definizione di mercato rilevante), lo scrutinio di legittimità s’invera in un controllo di logicità, coerenza e ragionevolezza di tale giudizio e nella verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità.

Costituiscono abuso di posizione dominante i comportamenti idonei ad incidere sulla struttura di un mercato rilevante dove, per effetto della presenza della dominante, il livello della concorrenza è già debole e che consistono non solo nell’effettivamente impedire, ma anche soltanto nel tentare di impedire, con mezzi diversi da quelli dell’ordinaria e proporzionata competizione in prodotti o servizi, che permanga il livello di concorrenza ancora esistente o il suo sviluppo.

Non può farsi discendere da mere presunzioni ovvero da elementi probatori indiretti la dimostrata correlazione tra una condotta caratterizzata da una forte propensione alla scontistica e la qualificazione anticoncorrenziale ed escludente (delle altre imprese operanti nel mercato di riferimento) della condotta caratterizzata dalla pratica di offrire sconti fidelizzanti.

L’applicazione della entry fee per le ipotesi più gravi di illecito antitrust è indipendente dalla durata dell’infrazione e dagli effetti della condotta accertata.

Consiglio di stato, sez. vi, sent. 1 aprile 2021, n. 2727

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Sommario:

1. Il caso - 2. L’accertamento dell’abuso di posizione dominante nella giurisprudenza eurounitaria e interna - 3. La decisione del Consiglio di Stato - 4. I possibili scenarî futuri sotto il profilo del private enforcement - NOTE

La controversia da cui origina la pronuncia in commento prende le mosse da una serie di denunce e segnalazioni che nell’anno 2016 pervengono all’Autorità garante per la concorrenza e il mercato (di séguito anche Autorità garante, Autorità o AGCM), da parte di alcune società di logistica operanti in Sardegna (segnatamente la Trans Isole S.r.l. e la Nuova Logistica Lucianu S.r.l.) e dalla compagnia di navigazione Grimaldi Euromed S.p.a. (d’ora in poi Grimaldi). Tali denunce e segnalazioni evidenziavano una serie di condotte poste in essere dalle società Moby S.p.a., Compagnia Italiana di Navigazione S.p.a. (di séguito CIN) e Onorato armatori S.p.a. (successivamente fusa per incorporazione alla società Moby), consistenti – tra le altre cose – nell’ingiustificato rifiuto di accettare prenotazioni e di imbarcare automezzi, nonché nel recesso unilaterale dagli accordi commerciali e nel peggioramento delle condizioni economiche e commerciali applicate fino a quel momento, nei confronti delle società di logistica segnalanti. Il motivo di siffatte condotte viene ricollegato all’ingresso, a partire dal settembre del 2015, della compagnia Grimaldi nel mercato dei trasporti marittimi di merci da e per la Sardegna, attraverso l’inaugurazione della nuova rotta Palermo-Cagliari, con la successiva estensione su altre rotte. In effetti, il fatto che le società di logistica summenzionate avevano trasferito una parte delle proprie merci sulle navi di Grimaldi aveva scatenato la «reazione» della Moby (inclusa l’Onorato armatori, successivamente incorporata) e della CIN, le quali allora avevano intrapreso una serie di misure allo scopo di dissuadere tutte le società di logistica operanti sul mercato sardo dall’utilizzare i servizi della compagnia Grimaldi, in modo da ostacolarne la permanenza nel mercato. Così, se da un lato nei confronti delle imprese di logistica che si erano avvalse dei servizî della nuova concorrente Grimaldi, ritenute «traditrici», la Moby e la CIN avrebbero attuato le misure «punitive» di cui sopra, al contrario, in favore delle imprese di logistica «fedeli», avrebbero applicato una serie di misure «premianti», attraverso la concessione di sconti e condizioni favorevoli a fronte dell’utilizzo, in via esclusiva, dei loro servizî [continua ..]

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Prima di soffermarci sull’analisi della pronuncia del Consiglio di Stato, qui commentata, è necessario premettere brevemente, al fine di un loro inquadramento generale, taluni cenni in relazione ad importanti concetti quali quello di «mercato rilevante», quello di «posizione dominante» e quello di «abuso» di una tale situazione, alla luce delle principali pronunce giurisprudenziali, sia eurounitarie, sia nazionali. Nel procedimento volto all’accertamento di un abuso di posizione dominante, il primo passo da compiere è certamente quello dell’individuazione e delimitazione del mercato rilevante, posto che questo rappresenta senz’altro il presupposto necessario della stessa posizione di dominanza [2], la quale risulta essere «intrinsecamente dipendente» [3] dal concetto qui analizzato. L’essenziale funzione della delimitazione del mercato rilevante è dunque quella di delineare lo scenario, o meglio ancora il perimetro concorrenziale [4], all’interno del quale collocare l’impresa che si suppone avere una posizione dominante nel medesimo, al fine di verificare, concretamente e caso per caso, se effettivamente essa goda al suo interno di una posizione di dominio. Il concetto di mercato rilevante può essere scomposto a sua volta in due ulteriori articolazioni: il mercato del prodotto rilevante e il mercato geografico rilevante, compiutamente definite dalla Commissione delle Comunità europee nella sua comunicazione del 9 dicembre 1997 [5]. La corretta delimitazione del mercato rilevante passa necessariamente da una esatta definizione e dalla combinazione delle sue componenti, come sopra specificate. Così, una volta delineata, nella prospettiva del mercato geografico, la «determinata area geografica nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee» [6], all’interno della quale i consumatori orientano la propria domanda verso il prodotto economicamente più vantaggioso, è possibile individuare – nella prospettiva del mercato del prodotto – le imprese che in concreto possono porsi in concorrenza con quella indagata [7], le quali non necessariamente devono vendere lo stesso prodotto dell’impresa sospettata di detenere una posizione dominante, essendo sufficiente – in base al rilevante principio della sostituibilità del [continua ..]

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Alla luce degli orientamenti giurisprudenziali sopraindicati, in ordine all’accertamento dell’abuso di dipendenza economica, è possibile analizzare compiutamente la pronuncia in esame, al fine di verificare come il Consiglio di Stato abbia, nella decisione in commento, fatto applicazione dei principî concorrenziali espressi nel corso degli anni dagli organi giurisdizionali. Preliminarmente, occorre chiarire come in ordine alla delimitazione e individuazione del mercato rilevante, l’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante in capo a Moby e CIN, nonché alla qualificazione delle condotte di queste ultime come abusive, il Consiglio di Stato aderisce in linea di massima alle prospettazioni dapprima formulate dall’AGCM e successivamente ribadite dal Tribunale amministrativo. Difatti, come anche ribadito nella pronuncia in esame, è pacifico che la delimitazione del mercato rilevante sia di competenza, in via esclusiva, dell’Autorità garante, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica. Tale operazione è comunque suscettibile di essere sindacata, tanto dai giudici dei tribunali amministrativi regionali, quanto da quelli del Consiglio di Stato. Tuttavia, i giudici amministrativi possono sostituirsi al­l’AGCM esclusivamente qualora – nella ricostruzione operata da quest’ultima – ravvisino vizî di travisamento dei fatti, vizî logici e violazioni di legge [39]. Quest’ultimo passaggio necessita un breve approfondimento. In via generale, si ritiene che i provvedimenti sanzionatorî emessi dall’Autorità garante siano soggetti al sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, ciò in ossequio ai principî espressi dalla giurisprudenza della CEDU [40] che, nelle ipotesi di sanzioni c.d. «quasi-penali», tra le quali sono pacificamente riconducibili quelle antitrust [41], affermano il diritto del soggetto punito di avvalersi di una successiva fase di piena giurisdizione (full jurisdiction), che consenta un sindacato completo sulla sanzione applicata [42]. D’altronde, in tema di discrezionalità tecnica può considerarsi definitivamente attribuito al giudice amministrativo il potere di operare un controllo che non si limita più ad una mera valutazione estrinseca circa la logicità, la congruità, la ragionevolezza [continua ..]

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La pronuncia in commento, se mette un punto definitivo alla vicenda sotto il profilo pubblicistico, tuttavia non esaurisce le possibili ulteriori conseguenze per ciò che concerne l’enforcement privatistico. Difatti, come è noto, il procedimento antitrust si compone di due tipologie di enforcement, quello pubblicistico (c.d. public enforcement) e quello privatistico (c.d. private enforcement), le quali configurano però due diverse modalità, non già alternative bensì complementari [72], di un unico sistema, che necessitano di un coordinamento in quanto dirette verso il medesimo risultato, ossia un’effettiva applicazione del diritto della concorrenza [73]. Mentre il public enforcement, ossia il procedimento amministrativo-pubblicistico di applicazione del diritto della concorrenza è affidato, a livello eurounitario, alla Commissione europea e a livello nazionale all’AGCM, ai quali spetta di accertare le infrazioni alle regole concorrenziali ed infliggere le relative sanzioni, il private enforcement – che tutela gli interessi giuridicamente rilevanti di tutti coloro che abbiano subìto un pregiudizio a causa della violazione di norme antitrust – è invece affidato ai giudici ordinarî nazionali. In particolare, il private enforcement trova il proprio fondamento nella celebre sentenza Courage c. Crehan [74], dove la Corte di Giustizia, pronunciandosi su un rinvio pregiudiziale, ha affermato che l’effetto utile del divieto stabilito all’art. 101, §1, TFUe, potrebbe subire una sostanziale limitazione là dove non si consentisse pienamente ai soggetti danneggiati di agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni causati da un comportamento idoneo a restringere o falsare il gioco della concorrenza. In quest’ottica, secondo la Corte, le azioni risarcitorie proposte innanzi alle giurisdizioni nazionali sarebbero in grado di contribuire in misura sostanziale al mantenimento di un’effettiva concorrenza nella Comunità, consentendo pertanto una più efficace applicazione delle norme di cui agli artt. 101 e 102, TFUe, nonché 2 e 3, l. n. 287/1990 [75]. Nell’ordinamento interno, invece, rileva su tutte la sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, del 4 febbraio 2005, n. 2207 [76] che, in primo luogo, ha affermato come la l. n. 287/1990 non debba intendersi quale [continua ..]

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