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Appunti sparsi sul trapianto dei risarcimenti punitivi nel nostro ordinamento, a proposito di un recente libro

Edoardo Ferrante, Professore associato di Diritto privato – Università degli Studi di Torino

Un recente volume, con l’uso accorto della comparazione come «arte» del trapianto legale, affronta il problema dei risarcimenti punitivi e delle prestazioni pecuniarie sanzionatorie nel nostro ordinamento giuridico. Si tratta di aree dove il diritto dei privati vede coesistere e quasi confondersi politiche regolatorie, istanze di maggiore effettività e finanche pene private, nell’ormai abituale alternarsi di voci favorevoli e voci contrarie ai punitive damages (indubbiamente lontani, nella loro versione originale, dalle linee-guida e quasi dalla mentalità del giurista continentale). In ogni caso, al di là delle prospettive de jure condendo, il diritto vigente conosce già strumenti a venatura punitiva, strumenti la cui importanza è destinata a crescere e rendere sempre più urgente una rilettura critica del trapianto legale.

Parole chiave: diritto privato sanzionatorio – risarcimenti punitivi – trapianti legali – inadempimento efficiente – danno non patrimoniale – danno antitrust.

Scattered Notes on the Legal Transplant of Punitive Damages in Italy, talking about a Recent Book

A recent book, with the shrewd use of comparative law as the "art" of legal transplants, addresses the problem of punitive damages and monetary sanctions in the Italian legal system. These are areas of private law where regulatory policies, demands for better effectiveness and even private punishments coexist, and almost mingle, in the by-now traditional exchange between those in favour and those against punitive damages (undoubtedly far removed, in their original version, from the guidelines and mentality of the civilians). In any event, besides perspectives de lege ferenda, the current law already acknowledges instruments with punitive features; instruments whose importance is destined to grow making a critical reinterpretation of legal transplants more and more urgent.

Keywords: private law sanctions – punitive damages – legal transplants – efficient breach – non-pecuniary damages – antitrust damages.

Sommario:

1. Premessa - 2. L’art. 2932 cod. civ., e la tendenza a «vedere punitivo» dove di punitivo non v’è alcunché - 3. L’art. 2059 cod. civ., il danno c.d. tanatologico e la tendenza a «vedere punitivo» dove di punitivo c’è solo la ricerca di maggiore effettività - 4. I veri punitive damages: trapianto impossibile? - 5. La parola al legislatore: il divieto di «sovra»-risarcimento nell’area del danno antitrust, e qualche proiezione futura - NOTE


1. Premessa

La buona comparazione non è solo ricerca del minimo comun denominatore, né solo distinguishing, ma cultura dei «trapianti» o «innesti legali», che è l’una e l’altra cosa insieme [1]. La cultura del trapianto legale diviene ben presto argomento interpretativo, perché funzionale all’importazione o all’imitazione del modello straniero, preso come autorità cui guardare o sottostare. Il tema dei punitive damages [2] ripercorre esattamente quest’itinerario, perché chi vi si dedichi incontra giocoforza il problema del trapianto, sia che lo approvi, sia che lo rifiuti, sia che finisca col sospendere il giudizio. Un recente e rigoroso studio, ancorché di diametro maggiore, dedica largo spazio ai risarcimenti punitivi e alla loro storia, a cavallo tra origini anglo-americane e tentativi più o meno riusciti di insediamento nei sistemi civilistici [3]. E deve fare i conti con la forza evocativa del modello e delle sue parole, a contatto con una realtà interna che ora vi ammicca ora se ne ritrae timorosa. Gli interpreti domestici talora vedono (o intravedono) danni punitivi già operanti all’interno delle loro mura, talaltra concludono per la loro estraneità all’ordinamento nazionale e anzi denunciano la distorsione che si creerebbe nell’invocare il modello a sproposito [4]. È dunque meritevole approcciare la materia con animo per quanto possibile libero da condizionamenti, al di là e al di fuori dell’abituale querelle tra fautori e detrattori; badare, come fa il libro in commento, al diritto vigente così com’è, e non a come lo si vorrebbe. Si profila con ciò una direttrice di metodo sempre valida per le ricerche di diritto civile che vogliano fare uso della comparazione come argomento [5]: non si tratta di pronunciarsi a favore o contro, ma di vagliare se il sistema conosca risarcimenti punitivi o li possa conoscere a breve; in caso affermativo, che uso ne possa e ne debba fare. Sennonché il tema è uno di quelli che la comunicazione politica definirebbe «divisivi», un tema dove la propensione, quasi il gusto personale dell’interprete tende a forzare l’analisi dell’esistente per trasformarla in proclama [6]. In questa forzatura il volume in commento non cade, mentre c’è il forte rischio [continua ..]

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2. L’art. 2932 cod. civ., e la tendenza a «vedere punitivo» dove di punitivo non v’è alcunché

Per demistificare la querelle sul privato sanzionatorio basti citare un esempio, quasi paradossale. Ci sono istituti o rimedi talora accostati al privato sanzionatorio ma che di sanzionatorio hanno ben poco: si pensi all’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto ex art. 2932 cod. civ., rimedio il cui dilagare nella pratica è andato di pari passo col dilagare del preliminare di vendita [8]. Poiché al momento non c’è contrattazione immobiliare che non si sdoppi nella sequenza preliminare-definitivo e il «luogo» dell’accordo è il preliminare ben prima del definitivo, che acquista un significato ricognitivo o limitatamente integrativo, è normale che la controversia esploda prima del rogito. In questo contesto l’esecuzione specifica tende a farsi ricettore esclusivo del contenzioso e l’interpretazione dell’art. 2932 cod. civ. quasi un banco di prova per l’intera parte generale [9]. Sennonché, altro è la specificità del rimedio, altro la sua (ipotetica) natura punitiva, a meno di non considerare punitivo tutto ciò che impedisce al debitore di non adempiere. Vero è che in molte circostanze la parte potrebbe preferire non concludere il definitivo, risarcire il danno provocato a controparte e tornare sul mercato per cogliere opportunità migliori o semplicemente mantenere lo status quo (spuntare un prezzo più elevato o rimanere nell’abitazione promessa); e che un rimedio come quello contornato dall’art. 2932 cod. civ. infrange ogni proposito, poiché la sentenza, su richiesta della controparte adempiente, trasferisce il diritto promesso [10]. Vero è anche però che nell’ordinamento vigente non pare ricostruibile questo supposto «diritto di non adempiere», la pretesa di risarcire sempre e solo in moneta anziché tramite assegnazione forzosa della prestazione al creditore [11]. Altrove s’è persino teorizzato – con dovizia di analisi gius-economiche [12] – un «diritto all’inadempimento efficiente», la pretesa di sottrarsi al debito in natura per risarcire il danno e speculare su affari migliori, quasi fosse sempre meritevole l’interesse a raggiungere l’arricchimento ottimale. Ma che questa sia una linea-guida interna al sistema è lecito dubitare, tali e tanti essendo [continua ..]

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3. L’art. 2059 cod. civ., il danno c.d. tanatologico e la tendenza a «vedere punitivo» dove di punitivo c’è solo la ricerca di maggiore effettività

C’è dunque una tendenza a «vedere punitivo» anche là dove di punitivo non v’è alcunché. L’incrocio tra efficienza, punizione ed effettività si ripropone, in forma persino più vistosa, quando si discuta del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. [16]. L’osservatore disincantato potrebbe non cogliere il nesso, per lo meno ad uno sguardo di superficie, ma aleggia da sempre il sospetto che un danno non patrimoniale – come, classicamente, quello aquiliano alla persona [17] – nasconda in sé qualcosa di sanzionatorio; che porre a carico del danneggiante una somma volta a ristorare nocumenti morali o esistenziali significhi punire anziché risarcire (e non è certo un caso che, storicamente, vi sia stata molta «vicinanza» tra non patrimoniale e reato, una vicinanza che oggi suona un po’ vintage, ma era pane quotidiano solo pochi lustri fa) [18]. Sarà pure un preconcetto patrimonialista o mercatista, ma è una sensazione diffusa, non da oggi [19]. V’è anzi la percezione che poste non patrimoniali, indeterminabili e giocoforza demandate a stime equitative [20], servano nella pratica a rimpinguare liquidazioni troppo basse del patrimoniale, così da puntare ad una maggiore effettività complessiva [21]. Ancora una volta – ed anzi al massimo grado – s’avverte l’incrocio tra natura sanzionatoria ed effettività dei rimedi civilistici, quasi che il rimedio davvero effettivo fosse già un pochino punitivo [22], o che la punizione sia necessaria per raggiungere un minimo di effettività [23]. Certamente gli esempi potrebbero proseguire. La distinguibilità teorica dei concetti s’affievolisce fin quasi a scomparire nella pratica, dove si trapassa facilmente dall’uno all’altro, sotto l’ègida di una funzione protettiva unica che tutto assorbe e tutto annacqua. In quest’ottica il risarcimento punitivo, stando ai suoi espianti e reimpianti continentali, è per così dire l’àpice di tanta vischiosità: ciò che è effettivo sembra punitivo, ciò che è punitivo un modo, talora rozzo, di raggiungere maggiore effettività; ciò che non è patrimoniale è anche un po’ punitivo, e dunque [continua ..]

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4. I veri punitive damages: trapianto impossibile?

C’è dunque un’inclinazione a «vedere punitivo» anche là dove il rimedio semplicemente sia effettivo, o per lo meno voglia essere più effettivo del solito. Viceversa, negli ordinamenti che li conoscono e li praticano, i risarcimenti punitivi sono comminati a danneggianti abituali o gravemente colpevoli o efferati. La loro ratio non è – o non è principalmente – proteggere in maniera sovra-compensativa il danneggiato, assegnandogli una somma meglio corrispondente alla lesione, ma premere sull’autore perché avverta fino in fondo il disvalore di quanto compiuto e sia indotto ad astenersene [34]. L’attenzione si sposta allora dal patrimonio del danneggiato a quello del danneggiante: non si tratta di rafforzare la tutela del primo, ma d’intaccare pesantemente il secondo onde perseguire o prevenire atti riprovevoli (spesso iterati e spesso recrudescenti). La punizione scatta perché l’illecito è abietto e il suo autore ne ha tratto profitto, non perché la riparazione offerta alla vittima debba essere più effettiva o lauta [35]. Ne discende in primo luogo che, negli ordinamenti che li adoperano allo stato originale, i punitive damages sono sempre correlati alla colpa grave e più ancora alla malice dell’autore dell’illecito, perché la sanzione è davvero tale se irrogata a chi la «meriti» fino in fondo. Non avrebbe senso, ad esempio, irrogare risarcimenti punitivi in aree ove l’illecito sia impermeabile allo stato soggettivo del danneggiante, aree ormai estese in tutti gli ordinamenti [36]. Neppure può dirsi casuale che simili strumenti restino per lo più confinati alle azioni collettive o di classe: c’è un filo rosso tra sovra-compensazione e torto di massa [37]. Infatti, se la lesione è dolosa e pluri-offensiva, cresce l’allarme sociale e il bisogno di perseguire con forza l’autore dell’illecito, che si propaga e mimetizza di categoria in categoria di danneggiati; per di più la lesione pluri-offensiva è spesso occulta ed insidiosa, perché provoca un danno minimo su base individuale, ma enorme se rapportato alla totalità dei danneggiati [38]. Il doloso-bagatellare è «il peggio del peggio»: lesioni pressoché inavvertite, che però seminano pregiudizi su [continua ..]

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5. La parola al legislatore: il divieto di «sovra»-risarcimento nell’area del danno antitrust, e qualche proiezione futura

Non v’è bisogno di ricordare qui che la nostra recente giurisprudenza, pur con i soliti distinguo, ha dato un placet di massima ai risarcimenti punitivi [47]. Nel concedere alla responsabilità civile una pluralità di funzioni [48], la Suprema Corte ha accolto la prospettiva teorica di liquidazioni ultra-compensative, circondandola però di molti «ma» e molti «se» [49]. A quest’apertura di principio, ancora vaga – e sulla quale non occorre indugiare in questa sede [50] – fa da contraltare una chiusura netta del legislatore. In materia di danno antitrust, all’esito di un iter legislativo che affonda le sue radici nel diritto europeo, l’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 3/2017 stabilisce: «Il risarcimento comprende il danno emergente, il lucro cessante e gli interessi e non determina sovracompensazioni». Ecco attestata la regola del pieno risarcimento, cui fa da pendant il divieto di ultra-compensazioni: la vittima del sodalizio illecito (cartello, intesa o pratica concordata) ha dunque titolo al ristoro integrale, ma non può arricchirsi in occasione del danno patito. Altrove implicita, la regola del pieno risarcimento, che significa anche divieto del «sovra»-risarcimento, trova qui una conferma espressa; e la ragione per la quale il legislatore europeo e nazional-derivato ha sentito l’esigenza di una tale conferma va ricercata nella storia della norma e nella volontà legislativa di mettere tutto in chiaro [51]. Nel celebre caso-Manfredi [52] la Corte di Giustizia, oltre a ribadire per il resto la propria giurisprudenza-Courage [53], s’era espressa sui profili del pieno risarcimento e del risarcimento ultra-compensativo: «[92]. Per quanto riguarda la concessione di un risarcimento danni e un’eventuale possibilità di liquidare danni punitivi, in mancanza di disposizioni comunitarie in materia, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire i criteri che consentono di determinare l’entità del risarcimento, purché i principi di equivalenza e di effettività siano rispettati. [93]. A tale riguardo, da un lato, in conformità del principio di equivalenza, una forma particolare di risarcimento, qual è il risarcimento esemplare o punitivo, deve poter essere riconosciuta nell’ambito di azioni fondate [continua ..]

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NOTE

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