Il contributo intende affrontare la dinamica negoziale, che si sviluppa attorno all’attività dell’influencer, sotto due aspetti. In primo luogo, e dal punto di vista ricostruttivo, vuol far chiarezza sull’attività del divulgatore in rete, al fine di porre in luce alcune delicate questioni di ricostruzione della disciplina. In secondo luogo, in chiave problematica, intende concentrare l’attenzione su di un profilo peculiare, dell’attività dell’influencer, che riguarda l’impatto del regolamento negoziale sulla riservatezza del divulgatore, e considerare quali possano essere i rimedî contrattuali in grado di salvaguardare la sua esigenza di libertà.

Parole chiave: Influencer – economia digitale – diritti fondamentali – tutela della riservatezza – rimedî contrattuali.

Sommario:

1. I nuovi modelli di economia digitale: l’influencer e la divulgazione pubblicitaria in rete - 2. L’inquadramento giuridico dell’influencer - 3. Aspetti problematici sulla regolazione dell’influencer - 4. Diritti fondamentali della persona e contratto: prospettive generali - 5. Il problema della validità del contratto: liceità e meritevolezza del negozio - 6. Segue. La determinatezza dell’oggetto del contratto di sponsor e il ruolo della buona fede contrattuale - 7. I rimedî contrattuali: il recesso dell’influencer e le pretese economiche del finanziatore - 8. Segue. L’inadempimento dell’influencer e la risoluzione del rapporto - 9. Considerazioni conclusive - NOTE

1. I nuovi modelli di economia digitale: l’influencer e la divulgazione pubblicitaria in rete

Il contratto di sponsor nasce da esigenze di pubblicizzazione, nell’economia di larga scala, e si diffonde, con particolare ampiezza, nel mercato consumeristico dell’immediato dopoguerra, divenendo usuale nella prassi commerciale dei contratti pubblicitarî [1]. La sponsorizzazione è divenuta in poco tempo uno schema contrattuale socialmente tipizzato, ancorché non riassumibile in un modulo negoziale fisso, ed è quindi capace di soddisfare esigenze assai diverse, quali quelle dello sport, dello spettacolo o della diffusione culturale [2]. La giurisprudenza si è oramai assestata su una definizione del contratto in esame come l’accordo con cui un soggetto (così detto sponsee o sponsorizzato) si obbliga a consentire a un altro soggetto (così detto sponsor) l’uso della propria immagine pubblica o del proprio nome, per promuovere, dietro corrispettivo, un prodotto o un marchio [3]. A fronte di una vasta diffusione sociale, lo sponsor ha suscitato l’interesse degli interpreti, che hanno avuto modo di indagarne a fondo la natura e la funzione, senza peraltro aver raggiunto risultati condivisi [4]. Difatti, nonostante l’elaborazione dottrinale e la limpida ragione economica, che ne giustifica l’impiego, non è agevole comprendere fino in fondo la fisionomia dello sponsor e, quindi, la sua trasposizione nelle tradizionali categorie giuridiche. Fra i tanti aspetti di interesse, merita fermare l’attenzione su quel tipo di sponsorizzazione, che vede, quale parte contrattuale, la persona che si obbliga a tenere determinati comportamenti, al fine di garantire un beneficio di immagine allo sponsor, o all’omissione di certi atteggiamenti, che possano danneggiare la considerazione sociale del finanziatore [5]. Circostanza, questa, che originariamente è sórta con riferimento all’impiego commerciale dell’immagine [6], ma che si è presto rivelata ben più ampia nella sua portata. Dalla dinamica commerciale sono sórte inedite modalità di profitto economico, le quali si accentrano sulla persona in modo assai più intenso, rispetto alle tecniche oramai divenute tradizionali. Complice è la rivoluzione tecnologica e informatica, che, non solo ha aperto i confini dell’attività economica al mondo digitale, garantendo spazî emergenti [continua ..]

2. L’inquadramento giuridico dell’influencer

Nonostante la figura dell’influencer abbia riscosso molto successo, in campo economico, e sia oramai diffusa a livello sociale, sono pochi i contributi giuridici che riescono a definirlo e a dar conto dei numerosi àmbiti in cui questi viene coinvolto [14]. Per far luce su codesto aspetto, si può richiamare una precisa indagine della dottrina straniera, che offre alcuni utili spunti in argomento. Nello specifico, si afferma che un primo elemento qualificante l’influencer sia il settore commerciale in cui esso opera: si è notato che, spesso, i divulgatori concentrano la propria attività su certi tipi di prodotto, anche se non mancano gli influencer che diversificano i prodotti diffusi per raggiungere un più elevato numero di followers [15]. Altro tratto è l’importanza che riveste la popolarità della persona: l’influencer può essere un personaggio pubblico, che usa i social networks per promuovere la propria immagine personale e professionale, ma anche una persona sconosciuta, che acquista notorietà grazie alla continua e mirata condivisione di contenuti in rete, ricevendone un ritorno economico [16]. A ciò si lega un terzo carattere, costituito dal ruolo che riveste l’influencer al di fuori della rete: difatti, questi può essere un imprenditore, un libero professionista oppure un consumatore [17]. Un quarto elemento, infine, viene individuato nella misurazione della attività che il divulgatore svolge in rete (definita influence analytics). Gli indici di misurazione si ricavano dal numero di followers e dalle interazioni che questi possono avere nei social networks (si pensi al numero di visite delle pagine, condivisioni, commenti, likes) [18]; aspetto, questo, che rileva non solo a fini definitorî, bensì anche per assegnare un valore economico al livello di divulgazione, che è in grado di raggiungere l’influencer [19]. Il dato caratterizzante l’attività dell’influencer è la sua abilità nel creare contenuti digitali, che possano essere monetizzati attraverso i social media [20]. La dottrina straniera descrive varî modelli di impresa che si possono ritrovare nell’attività dell’influencer, che è bene ricordare, perché essi rivelano il contenuto del rapporto contrattuale fra il divulgatore e il finanziatore. Un [continua ..]

3. Aspetti problematici sulla regolazione dell’influencer

Dopo aver tratteggiato il rapporto fra influencer e finanziatore, giova porre in luce che le difficoltà, poste all’interprete da codesta, inedita, forma di divulgazione in rete, si legano, in particolar modo, al­l’utilizzo principale, se non esclusivo, della rete e soprattutto dei social networks [39]. Per elencare alcuni fra i profili più problematici, merita ricordare, soprattutto, quelli che presentano connotati pubblicistici [40], gli aspetti di diritto internazionale privato [41], le problematiche concorrenziali [42], le questioni di diritto dei consumatori [43]. Dal punto di vista civilistico, nascono non pochi problemi nell’accostare l’attività dell’influencer alla disciplina generale del contratto e dell’obbligazione, e quindi di ricostruire e applicare il diritto positivo a questo accordo, avuto riguardo al particolare mezzo che questi impiega per svolgere la propria attività. Difficoltà, queste, che appaiono, per lo più, pratiche e che si possono risolvere con uno sforzo di adattamento e sussunzione alle norme di legge, oppure con l’adeguato utilizzo delle categorie elaborate e conosciute dal diritto vivente. Vi sono questioni, invece, in cui il regolamento negoziale coinvolge degli aspetti della personalità del divulgatore, avendo di mira un ritorno economico, mediante la divulgazione di momenti o situazioni personali: fra i numerosi esempi, che si possono portare, si pensi a quanto concerne una relazione affettiva fra lo sponsorizzato e un terzo, oppure a situazioni legate alla salute, come il vivere una determinata malattia, oppure l’affrontare una gravidanza. Tale casistica pone delicati aspetti di carattere teorico, oltreché pratico, e non risulta adeguatamente approfondita da coloro che si sono soffermati sulle problematiche giuridiche, che ruotano attorno all’influencer [44]. La fortuna degli influencer risulta spesso legata proprio a taluni tratti della loro personalità, ovverosia al­l’identità che si è formata nella dinamica sociale della rete e che ha permesso loro di raggiungere numerosi utenti [45]. Il più delle volte, la pagina del social network è solo il mezzo che consente alla persona di divulgare attività di spettacolo, raggiungendo certe categorie di pubblico grazie alla diffusione della rete; epperò, vi possono essere [continua ..]

4. Diritti fondamentali della persona e contratto: prospettive generali

Pòsto il metodo con cui si intende condurre l’indagine, è bene portare la questione sul piano del diritto positivo e considerare l’àmbito sul quale svolgere detto bilanciamento fra interessi confliggenti. La ricerca della disciplina di riferimento può avvenire suddividendo il tema, per praticità, in alcune questioni, fra loro collegate: in particolare, va affrontato il problema della individuazione della prestazione dell’influencer, quello della validità del vincolo e, infine, la questione della determinazione del contenuto del contratto. Sul primo aspetto, l’intero impianto regolatorio delle obbligazioni e dei contratti dà per presupposto il contenuto economico della prestazione (la quale deve altresì rispondere a un interesse, anche non patrimoniale, del creditore: art. 1174 cod. civ.) e la libera disponibilità dei diritti patrimoniali, che possono essere regolati in un contratto (art. 1321 cod. civ.) o per mezzo di atti giuridici unilaterali (art. 1324 cod. civ.). Si tratterebbe, quindi, di comprendere fino a che punto possa definirsi patrimoniale il vincolo avente a oggetto la propria immagine (per la sponsorizzazione tradizionale), oppure taluni aspetti della propria personalità (in certi tipi di finanziamento dell’influencer), e quali conseguenze pratiche possano derivarne. V’è anzitutto da ricordare che, sullo sfondo, vi è un ampio dibattito attorno alla portata dell’art. 1174 cod. civ., il quale ha contribuito al superamento di un sistema di contrattazioni chiuse allo scambio di beni, per aprirsi fino a ricomprendere figure che, prima d’ora, ne rimanevano escluse. Ciò al punto che, fra le diverse letture proposte dalla dottrina [51], la norma, nella parte in cui afferma la valutazione patrimoniale della prestazione, sembra aver perso gran parte del suo significato originario, ovverosia quello di porsi come limite al­l’autonomia privata. Essa, invece, risulta descrittiva della nozione di obbligazione o, quantomeno, sembra ponga la distinzione fra obbligazioni e altri obblighi giuridici [52]. In questo quadro, si innesta il profilo dell’indisponibilità dei diritti della personalità: si è oramai lontani dalla situazione che si presentava al tempo dell’emanazione del Codice civile, in cui l’elaborazione dogmatica attorno ai così detti diritti [continua ..]

5. Il problema della validità del contratto: liceità e meritevolezza del negozio

Fermandosi agli aspetti della disciplina del contratto, che possono venire in rilievo, una prima valutazione riguarda la validità dell’accordo sul piano della liceità, ovverosia la questione se il sacrificio dei diritti fondamentali della persona possa determinare la nullità del contratto, ai sensi dell’art. 1418 cod. civ. [63]. Il piano di indagine sarebbe quello della valutazione del regolamento negoziale sotto la lente della sua compatibilità con l’ordine pubblico e il buon costume: epperò, oggi, tali clausole generali vengono ad arricchirsi, proprio sul piano dei diritti fondamentali della persona [64], dell’esigenza di tutelare la dignità dell’uomo [65]. Non c’è spazio per approfondire codesto mutamento concettuale [66]; occorre, tuttavia, porre in luce come siano state di recente affermate categorie diverse, che paiono meglio adattarsi all’attuale situazione socioeconomica e che riescono a presidiare la persona, proprio grazie ad alcune applicazioni del princìpio della (tutela della) dignità umana [67]. Detto princìpio consentirebbe un adeguato controllo, sull’atto di autonomia privata, in tal modo evitando che i diritti fondamentali della persona risultino sopraffatti dalle ragioni economiche del mercato; per via di questo valore, il discorso si sposterebbe da una valutazione astratta al piano concreto del bilanciamento fra i varî interessi confliggenti. Si deve comunque ricordare che, poiché il contratto, che lega l’influencer, è un negozio atipico [68], la valutazione di meritevolezza può di certo abbracciare il rapporto nel suo concreto svolgimento negoziale, talché la lesione della dignità della persona diverrebbe parte integrante della motivazione sulla rispondenza del regolamento contrattuale all’art. 1322, comma 2, cod. civ. [69]. Epperò, quello della nullità è un rimedio sì ammissibile, ma poco utile a risolvere il problema della compressione della libertà dell’influencer, poiché la comminatoria dell’invalidità gioverebbe solo per le lesioni più gravi, ove sia palese la violazione di un diritto fondamentale della persona [70]. Si lasciano fuori, invece, i ben più diffusi profili in cui vi è un più tenue, ma continuo, sfruttamento [continua ..]

6. Segue. La determinatezza dell’oggetto del contratto di sponsor e il ruolo della buona fede contrattuale

Quanto al giudizio di determinazione dell’oggetto del negozio, si può notare una certa distanza fra l’elaborazione concettuale della dottrina e la prassi commerciale. Difatti, una opinione è nel senso che una adeguata garanzia, a tutela della persona, risiederebbe nella esatta e precisa definizione dell’atto dispositivo, rendendosi necessaria una più stringente verifica dei requisiti di determinatezza o determinabilità dell’og­getto dell’accordo, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ. [74]. La tesi è sostenuta, dal punto di vista normativo, grazie al richiamo di discipline di settore, in cui sarebbero presenti specifici oneri di informazione nei confronti del soggetto che disponga di attributi della propria persona [75]. Nonostante gli argomenti portati a sostegno, questa opinione non è priva di aspetti di criticità. Fra tutti i nodi problematici [76], suscita diversi dubbî la necessità di dover prescindere dalle regole sui rapporti patrimoniali, quasi a ritenere che il contratto, avente a oggetto uno scambio, per così dire, esclusivamente economico, possa tollerare un più elevato grado di astrattezza. Il requisito della determinatezza del contratto è proprio giustificato dalla tutela del contraente nel conoscere il contenuto del vincolo [77], perciò non si vede la ragione del maggior rigore che si richiede nell’interpretare quel requisito normativo, invece di richiamarne una puntuale applicazione [78]. Osservando la prassi, invece, è agevole notare l’importanza, nei contratti stipulati dall’influencer, che assumono le clausole in cui si cerca di descrivere il novero dei doveri del divulgatore attraverso formule alquanto ampie, accanto a ben più precisi obblighi di comportamento [79]. Codeste clausole, assai generiche, sono generalmente reputate legittime, tanto dalla dottrina, quanto dalla giurisprudenza, in quanto risulterebbero aperte alla integrazione, in via di specificazione, attraverso il dovere di buona fede e correttezza che anima il rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.) [80]. È noto che la buona fede sia da tempo oggetto di una elaborata analisi dottrinale a fronte del suo sempre maggior utilizzo in giurisprudenza, e ad oggi pare pacifico che la correttezza sia fonte di obblighi secondarî, capaci di salvaguardare la posizione giuridica [continua ..]

7. I rimedî contrattuali: il recesso dell’influencer e le pretese economiche del finanziatore

L’esigenza di tutelare taluni aspetti della personalità degli influencer richiede un bilanciamento fra gli interessi sottostanti al rapporto, anche dal punto di vista dei rimedî nello svolgimento della relazione contrattuale. Guardando la questione dal lato dell’influencer, è evidente che l’intollerabilità di un legame troppo invasivo della sua sfera personale, che può emergere anche in sede di successive richieste del finanziatore, sia capace di indurre il divulgatore a recedere dal contratto e, pertanto, a pretendere lo scioglimento anticipato del rapporto. La soluzione non pone particolari problemi con riguardo ai rapporti a tempo indeterminato, che l’ordi­namento circonda di cautele miranti a evitare legami di troppo lunga durata (art. 1373, secondo comma, cod. civ.) [90]. Quanto ai rapporti a tempo determinato, com’è in genere quello di cui è parte l’influencer, e fuori dai casi in cui sia il contratto a prevedere e disciplinare il diritto di recesso, deve valutarsi l’ammissibilità del recesso. La dottrina, sul punto, afferma che, nei casi di negoziazione di attributi della persona, si possa ricorrere ad una interpretazione analogica della previsione dell’art. 142, secondo comma, L. n. 633/1941, che consente all’autore dell’opera di chiederne il ritiro per gravi ragioni morali e previa corresponsione di un indennizzo [91]. Tale risultato è condivisibile, e pare potersi sostenere anche con altri argomenti, più adatti all’inquadra­mento del rapporto all’interno di uno schema contrattuale. Giova considerare, dapprima, il diritto di recesso e, in un secondo tempo, le conseguenze economiche in ordine al suo esercizio. Sul primo aspetto, il diritto di recesso potrebbe ricavarsi dall’applicazione delle norme dettate in materia di prestazione intellettuale, quando il contenuto delle obbligazioni dell’influencer consenta un avvicinamento a quello schema negoziale, ricordandosi che il diritto di recedere del prestatore intellettuale si accompagna alla previsione del diritto al rimborso delle spese fatte e al compenso per l’attività svolta (artt. 2237, secondo comma, cod. civ.). Non si trascuri, però, che l’accostamento non è sempre agevole, in ragione del fatto che, talvolta, l’attività dell’influencer pare corrispondere più a un [continua ..]

8. Segue. L’inadempimento dell’influencer e la risoluzione del rapporto

Osservando, infine, il rimedio previsto dall’art. 1453 cod. civ., è opportuno verificare se, l’inadem­pimento degli obblighi in capo all’influencer, possa giustificare la richiesta di risoluzione del contratto da parte del finanziatore. Anche qui, nella normalità dei casi, è chiaro che all’inadempimento grave corrisponda il diritto di recedere dal contratto; epperò, emergono profili delicati laddove l’inesatta esecuzione dell’accor­do sia giustificata dalla difesa di diritti fondamentali [101]. Il problema passa attraverso la qualificazione del­l’accordo come contratto a prestazioni corrispettive e, quindi, presuppone un chiarimento sul nesso che lega la disposizione di aspetti della personalità e la controprestazione del finanziatore [102]. Sul punto, una recente lettura della giurisprudenza ha negato fermamente che le scelte di vita possano integrare inadempimento contrattuale per violazione dei doveri dello sponsee, nel caso di specie un testimonial, così rigettando le pretese della società finanziatrice. Il Tribunale di Milano giudica le conseguenze di taluni episodî di vita disordinata, socialmente riprovevoli, che avrebbero macchiato la reputazione del finanziatore, al pari di quella dello sponsee. In sede di motivazione, il recupero della distinzione fra la sfera personale e la sfera professionale è servito ai giudici ad eccepire, dinanzi alla domanda risarcitoria dello sponsor, che la libertà nelle scelte di vita dello sponsee non potesse venire pregiudicata dall’impegno contrattuale, escludendo la sussistenza di un inadempimento a salvaguardia dei diritti fondamentali della persona [103]. Epperò, pare assai arduo, se non impossibile, tenere distinti il piano professionale da quello personale della persona, specie quando la ragione pubblicitaria, che sottende al contratto di sponsor, sia intimamente connessa alla persona dell’influencer; piani, questi, la cui frattura rischia di rivelarsi artificiosa, e difficilmente giustificabile dal punto di vista rimediale [104]. Ciò, tanto più nel caso dell’influencer che acquista notorietà in rete e il cui account viene seguito da un numero sempre maggiore di followers che fanno affidamento sulla sua spontaneità e genuinità, testimoniata dalla condivisione di episodi di vita intima e quotidiana. Pare [continua ..]

9. Considerazioni conclusive

Si possono ora riassumere, in alcune considerazioni conclusive, i risultati del ragionamento svolto attorno al profilo problematico, fra i tanti posti in luce, della tutela della riservatezza dell’influencer. L’atipicità del contratto consente agevolmente il suo inquadramento in schemi concettuali variabili: si è notato come la diffusione sociale dei contratti di sponsorizzazione non sia assoluta, e quindi sintomatica di una tipicità ben definita nei fatti, ma risulti descrittiva di una serie ampia di figure negoziali [115]. Possono darsi ipotesi, più diffuse, in cui la divulgazione tocchi esclusivamente limitati aspetti della sfera pubblica dell’influencer, e quindi le prestazioni possano ritenersi geneticamente collegate da un nesso sinallagmatico [116]. Si potrebbero, poi, verificare casi in cui la cessione di un diritto della personalità del divulgatore non possa legarsi così strettamente alla controprestazione di natura economica, per cui l’esigenza di tutelare la libertà della persona induce a inquadrare, il fenomeno negoziale, nell’alveo delle promesse condizionate a una prestazione [117]. L’effetto sarebbe quello di presidiare la libertà della persona sponsorizzata, pur mantenendosi fermo il legame contrattuale. La stessa esigenza giustifica, in codesti casi, il riconoscimento, all’influencer, del diritto di recedere dal contratto, là dove, in capo al finanziatore, potrebbe riconoscersi un indennizzo, che lo metta al riparo della perdita subìta [118]. Nei casi più gravi di compressione dei diritti fondamentali della persona, la quale non può arrivare sino a disporre contrattualmente degli aspetti più intimi della propria personalità, infine, è evidente un profilo di illiceità del contratto, che ne determina la nullità [119].

NOTE